实践社会科学系列清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践

序言/前言/后记

编者按：最近十年，中国社会科学领域出现了明显的本土化和历史化转向。在由《文史哲》杂志与《中华读书报》联合开展的2022年度“中国人文学术十大热点”评选结果中，黄宗智教授“倡导从中国实际出发的社会科学”位列其中。以下节选的，是黄宗智教授新作《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》一书“导论”的部分内容。

导论

本书的出发点是这样一个问题：在何种程度上新近开放的法律案件可以印证清代国家对它自己法律制度的表达?譬如,清代法庭是不是真的很少审理民事纠纷?好人是不是不打官司,而法律诉讼的增多只是由于奸诈之徒和邪恶的衙门胥吏的无中生有,挑唆渔利?再譬如,县官是不是偏向道德训诫而非法律条文,在审理民事案件时他是否更像一个调停者,而不像一个法官?

这些清代对自己法律制度的表达,在很大程度上影响了我们对它的看法。西方学者、日本学者和中国学者都在不同程度上,至少是部分地接受了上述的观点。过去由于缺少其他的资料,我们难免不受这种官方表达的摆布。本书试图用清代法律的实践来检验它的官方表达,其目的是要理解清代法律制度的真正面目。

法律制度中处理土地、债务、婚姻和继承这四种最常见的民事纠纷和诉讼的部分,是本书经验研究的主要对象。按照清代的表达,这类案件,即使被法庭注意的话,与那些受到国家严重关注的重情要案相比,也只是无关紧要的“细事”。民国和当代的法律则注意到这类诉讼的广泛存在并明确地区分“民事”与“刑事”案件。在本章以下的讨论中,我将在民国和当代中国法律的意义上使用“民事”这一概念。

我之所以研究民事而非刑事案件是同前面的问题相关联的。因为正是在民事领域里,法律的官方表达和具体实践之间的背离表现得最为明显。也正是在这一领域我们可以发现什么人为了什么理由而上法庭。换句话说,这一领域是检验我们以往假设的很好的实验场。

此外,由于清代法律主要关心的是刑事和行*事务而不是民事,如果县官们真的倾向于法外调解而非拘守法律条文,那么他们在处理民事时就更是如此。用中国传统的*治话语来说,清代的民法比刑法更强调道德化的“人治”而非严苛的“法治”。在西方的理论话语中,按照马克斯·韦伯(Max Weber)的说法,这种建立在县官个人意志之上的清代民法更接近于专断随意的“卡迪法”,而非“理性的”现代法律(韦伯,1968,976—978;2:812—814,844—848;并参见2:644—646)。反过来说,如果我们的流行看法对民事案件来说是不正确的,那么,它们对刑事案件也必然是错的。

不仅如此,法律制度中的民事领域是国家机构与广大民众相接触的主要领域。除了缴粮纳税,广大民众只有在土地买卖、财产继承等日常事务中遇到纠纷需要官方介入时才直接和国家*权组织打交道。因此,县官老爷们如何处理这些纠纷可以揭示国家与社会关系的基本图像：如国家如何在社会面前表现自己,国家官员如何行使他们的权力,一般民众如何看待国家,他们如何对待官方权威。我们如果要修正我们对民法制度的通常看法,就必然要同时修正我们对清代国家性质及它同社会之间关系的看法。

更进一步说,法律不同于国家制度和国家与社会关系的其他方面,因为它最为明显地包含了表达与实践这两个方面。司法行*总是带有刻意经营的意识形态的缘饰,研究法律制度因此必然要同时研究国家的统治思想。另外,法律文件不仅是国家和它的官员们对其行为的解释,还同时记录着他们的行为。法律资料因此与纯意识形态的宣告和记录各朝大事的实录不同。法律案件可以让我们看到法律从表达到实践的整个过程,让我们去探寻两者之间的重合与背离。在这里我们需要考察的是国家会不会说一套做一套,而不应去预设国家言行必然一致。

当然,这并不意味着国家说的只是空头文字,而法律的真实性质只体现在其实际行动中。本书要澄清的是,清代法律制度就像清代国家一样,只能通过其道德表达与具体实践的系统相关来理解。而表达和实践之间的背离才真正界定了这一制度的本质。

对县官和诉讼当事人的心态和行动也必须这样来理解。县官老爷们的道德辞令和具体做法乍看相互抵牾,正像一些诉讼当事人表面上的懦弱温顺与实际上的无耻狡诈看上去难以共存一样。本书所要争辩的是：清代法律文化中这些似是而非的矛盾,只有放在一个同时考虑表达和实践这两个矛盾方面的解释体系中才可能得到理解。

研究资料

从三个县收集来的628件民事案件构成了本书所用资料的主要部分。它们是1760—1850年间四川巴县的档案、1810—1900年间河北宝坻县的档案,以及1830—1890年间台湾地区淡水分府与新竹县的档案。在1875年,淡水分府析为淡水、新竹两县,但新竹的案子仍然由淡水分府处理,直到1878年年底新竹知县上任为止。本书中我把所有这里的案子都简称为“淡新档案”,或“淡水新竹法庭案件”。淡新档案已经开放多年,但巴县与宝坻的资料直到20世纪80年代才向研究者开放。

包恒(Buxbaum,1971)和马克·艾力(Mark Allee,1987,1994)都使用过淡新资料。关于巴县档案的早期报道,请参见黄宗智,1982。曾小萍(Madeleine Zelin,1986)用巴县资料做过租佃关系的研究。我在1985年出版的关于华北的书中,用过宝坻的资料来分析19世纪县以下半官方的乡保的角色。

平均而言,一份简单完整的法庭案件的档案大约有七张纸,通常包括原告的状词,上面通常写有县官的意见和批示;然后,如果有的话,是被告的诉词,上面同样有县官的批示;接着是原被告双方的原始口供;再下面是衙役的报告;跟着是法庭的传票;再接下来是涉案者的法庭供词;然后是县官的简短的判语;最后则是涉案者接受判决的甘结。如果有来自涉案双方的多份状词和抗辩提交法庭,这件案件的档案就会十分冗长。而如果一件案件处理经过多次法庭审理,这件案件的档案甚至会有几百页之多。

为了比较,本书也用了一些民国时期的法律案件。民国时期的资料是河北顺义县民国初年至20世纪30年代间的128件民事案件。这些案件系首次使用。它们通常包括原被告双方的状词和辩诉及他们所提供的补充证据,法庭传票,以及从20世纪20年代后期开始使用的法庭速记记录和一份详细正规的法庭判决。这份判决先概述涉案者的陈情,然后是法官对案情的看法,以及他所做判决的法律依据。

我们将会看到,在民国时期,法律制度的变化主要在城市而不在农村,主要在其表达而不在其实践。比较民国和清代的案件记录,就可以看到民事裁判的实践在县城和村庄这一层次的基本延续。以当代法律的眼光来看,民国时期在法律表达方面所发生的变化是这一时期法制变化的一个极为重要的组成部分。我将在关于民国和当代民事调解与审判的后续研究中更充分地讨论这一变化。

最后,我运用关于村庄一级民事纠纷的实地调查资料来重建了那些民事诉讼案件发生的社会背景。村庄是最大多数人口居住的地方,清代和民国时期大多数民事诉讼案件都是从村庄的纠纷开始,只有当它们无法由社区和宗族调解时,才会上诉至法庭。因此,我们需要仔细考察这些诉讼案的原委。遗憾的是,据我所知,关于清代村庄纠纷的文字资料基本阙如。因此,我只能用民国时期的资料来填补这个空缺。而我所能看到的最有价值的这类资料,是满铁于1940—1942年间在三个华北村庄所做的实地调查。这三个村庄都在河北,它们是顺义县的沙井、栾城县的寺北柴和昌黎县的侯家营。关于满铁调查的详细讨论请参见我1985年著作的第二章。在清代,河北是直隶的一部分。直隶还包括今属河南省的大名府。顺义县今属北京市。关于这些村庄的具体地理位置,请看该书第36页上的地图。这些调查包含发生在1920—1942年间的41起纠纷的详情,其中有18件最后演变为诉讼案件。

这些实地调查资料明白地告诉我们,村庄社区和宗族调解的实践在民国时期变化甚少。当我们结合这一时期和清代的县法庭记录来考察时,我们也可以清楚地看到在村庄生活中正规法律的作用和内容大致不变,许多重要的变化都发生在共产*革命胜利之后。因此,这些村庄的资料可以用来作为研究清代诉讼案件的社会背景。

“民事法律”和“民事调判”

在讨论本书的主要结论之前,我想先解释一下我对“民事法律(民法)”和“民事纠纷的民间调解和法庭审判(民事调判)”这两个概念的使用。我在使用“民法”这个词时,对它的定义与当代中国的“民法”概念相同,指的是与刑事相对的用以处理民事的成文法律条文。按照一个早期的规范化说法,“凡因诉讼而审定罪之有无者属刑事案件”,而“凡因诉讼而审定理之曲直者属民事案件”(《各级审判庭试办章程》,1907：第一条)。1929—1930年颁布的《中华民国民法》以“债编”“物权编”“亲属编”和“继承编”为其四编的标题,它恰当地反映了民法的内容和范围。

第一编(总刑)、第二编和第三编颁布于1929年,第四编和第五编则颁布于1930年。

我们将会看到,我的资料所揭示的清代和民国时期常见的民事纠纷和诉讼,恰好能用这四编的标题来归类。土地、债务、婚姻和继承恰恰是“物权编”“债编”“亲属编”和“继承编”所关心的主要对象。

这些标题也与清代法律所指“户、婚、田土细事”相吻合。按照清律的概念,这类事务应主要由社会自己来处理。不论从国家关切的程度或从可以施与的处罚来考虑,它们都是细事。清律主要是用“户律”中的律和例来处理这类事务的,并将其分为七章,其中包括“田宅”“婚姻”“钱债”,继承则归入“户役”之下。“户”和“户律”同时具有家庭(family)和税收(revenue)的含义。我(英文翻译)倾向于用“户”(household)这个词,因为它在某种程度上表达了清律中这些部分对税收和家庭的双重关心。“户律”的其他各章则是“市廛”“仓库”和“课征”。虽然按照官方的表达,“户律”一章大多谈的是细事,但它却占了1740年清律四百三十六条律文中的八十二条,占了1900年左右薛允升所编律一千九百零七例中的三百例。这些律和例构成了我称之为清代民法的主体。

这里必须指出,民国法典中“民法”的概念接近于近代西方法律中大陆法系的传统。该法典事实上是以1900年《德国民法典》为蓝本的。它同样分为五编,除了少数例外,它与1900年《德国民法典》使用的语言和概念也基本相同;它的一千二百二十五个条款中的大多数都来自其德国蓝本(《德国民法典》英译本,1907)。

不过,我的“民法”概念不同于西方的两种通常用法。特别是对当代的英语读者来说,“民事”(civil)这个词运用于法律场合时不可避免地会让人联想到比财产、债务、婚姻和继承更多的东西;这个词还有*治权利的含义,如用在“*治自由”(civil liberties)、“民权”(civil rights)这类概念中，其引申的含义则是个人的人权。“民法”也常常和“私法”(private law)通用,更使人联想到“个人的权利”。事实上,“民事”这个词还隐含以社会与个人(私)为一方,而以国家(公)为另一方的两者之间的对立,如将其用在“市民社会”(civil society)这一概念时。

“民事”一词的众多含义和用法容易使人相信民法必然包含人权。没有这一基本要素,就没有民法。从这一观点出发,人们会得出这样的结论：清代和1949年以后至20世纪80年代改革之前的中国根本没有民法,而民国时期和改革开放以来的中国则可视为民法的初步尝试时期。这样的观点反过来会引起主张中国和西方相同的人们的反驳。威廉·琼斯(William Jones)对1949年以后中国的研究,或许把上述第一个倾向推向了最极端。他认为,1949年以后至20世纪80年代市场经济改革以前,中国只有行*法而无民法。至于当代中国最重要的有关民事处理的婚姻法,他认为只是“以反复无常的方法来处理次要事务的东西(Jones,1987:318)。另外,包恒(Buxbaum,1971)则根据淡新档案中清代地方法庭对大量民事案的处理,认为清代法律和现代西方法律一样是符合韦伯的“理性”概念的。

我觉得我们应该把这类价值观念的争论放在一边,而从一开始就承认中国向来就缺乏自由民主主义传统意义上的那种个人*治权利。罗伯托·昂格尔(Roberto Unger)的比较理论研究对这点做了有力论述(1976：特别是第二章)。而安守廉(Alford,1986)则指出昂格尔把源自西方的自由价值观念普遍化,从而把中国法律传统简单化。请参见我在1991年对这一辩论所做的分析(黄宗智,1991a:322—324)。我甚至认为,在中国的整个*治话语传统中都找不到国家权威和个人权利,或国家权威和市民社会这样一对对立的概念。我们知道,这样一对对立的概念是西方自由民主思想的出发点(黄宗智,1993a)。中国的*治文化坚持在国家与个人及社会之间存在本质上的和谐。这种看法无疑在相当程度上是长期以来国家通过科举制度控制知识分子思想的产物。这一长期的传统在一定程度上仍然强有力地体现在20世纪中国的法律之中。

但是,民事自由是否构成民法之必要条件?事实上并非如此。譬如,1900年的《德国民法典》对*治权利就只字未提。坚持民法必须体现自由民主传统意义上的个人*治权利,会引导人们去争论自己头脑中的理想价值而忽略中国社会的实际。我们所应该做的,是面对清代中国事实上存在的民事法律,并力图去理解它的逻辑和实践。

与我的用法不同的另一个用法,是将“民法”严格限定在西方大陆法传统的民事法典上,譬如1803年的《法国民法典》和1900年的《德国民法典》。接受这样一个用法就等于接受一整套现代西方民法的规范,包括以权利而不是像清代法律那样以禁与罚来定义的民事概念,以及认定法律独立于行*权力,而不是像清代法律那样,把法律看作统治者绝对权力的产物。一些比较法专家还会进一步据此区分大陆法传统和英美习惯法传统,认为后者显然缺乏成文的民法典(如华生[Watson],1981)。

这样的民法观点会剥夺我们对清代法律中处理民事的那个部分进行思考的概念范畴,还会诱导我们去争论中国法是否符合一个预定的理想标准。因此,我要再次建议把价值观念的争论放在一边来思考清代法律的实际。诚如卜德和莫里斯(1967)所指出的：清代法律在民事方面确实强调禁与罚而非正面地肯定权利,在官方表达的层面尤其如此。不过我们很快会看到,在实践中,清代法制在处理民事案件时几乎从不用刑,并且经常对产权和契约加以保护。虽然1929—1930年以后的民法在语言和概念体系上有了很大的变化,但这一实践基本延续到了民国。对于清代和民国时期的法律在表达和实践之间的背离所提出的问题,我在本章的后面还要做更充分的讨论。

重要的是,对“民法”这一概念相对宽泛的运用,可以使我们从表达和实践两个层面上来观察中国法律如何处理民事纠纷。这样,我们就不会因为清代法律的官方表达而忽视其民法存在的事实,也不会因为民国时期的民法以德国民法典为蓝本就将其等同于现代西方的民法。那样做只会使我们的研究降格为对法律表达的单方面考察。

我的“民法”概念也可以让我们去思考清代和民国时期民法的延续和间断。

同德国民法典一样,民国的民法尽管在一些重要的方面脱离了传统,但它还是建立在长期以来形成的民事处理的传统之上。因此，只有与清代比较,我们才能理解民国的民法;同样地,只有与民国比较,我们才能理解清代的民法。

或许关于清代有民法存在的最有力的证据,来自民国初年的立法者本身。在民国初年,他们虽然采用了晚清新修的刑法,但没有采用其按德国民法典新修的民法典。相反,他们宁愿保留原来《大清律例》中的民法部分,让其作为民国的民法继续运作了近二十年。他们这样做,是因为他们相信这部旧法比新修的民法更接近中国的实际,而法律变革需要有一个过渡。新修法典在经过修改变得更接近中国社会生活的实际之后才最终颁行。在我下一本对民国民法典、社会习俗与法庭实践的研究著作中会对这一课题做详细探讨。我们不能无视民国立法者的这些立法实践,而只是把清律看作一部刑法。

最后,我要简单解释一下本书中其他一些重要术语的含义。我把成文的官方法律制度称为“民法”(civil law),但事实上大多数纠纷并未演变成诉讼案件,而是由宗族和社区来调解的。我用“民事调判”(civil justice)这样一个涵盖性的术语来同时包括非官方(unofficial)的和非正式(informal)的,即民间的调解,以及官方的(official)和正式的(formal)审判。在本书中“官方的”和“正式的”两词可相互通用,一如“非官方的”和“非正式的”。而“形式主义”和“实体主义”则只在讨论马克斯·韦伯的理论时才使用。其中也包括我所称的中间领域或“第三领域”(third-realm justice),它指的是前两者之间交搭的空间,民间调解和法庭意见在这里相互作用。一个诉讼案件在未经堂审之前通过法庭外调解而获解决,一般是在县官初步批示意见的影响之下进行的调解。

在我看来,如果不结合民间的调解制度来考虑,官方的中国法制是无法理解的。也许传统中国和现代西方在司法制度上的最显著区别,就在于前者对民间调解制度的极大依赖。即使在今天的中国,成文的民法仍然是相对笼统的,大多数的民事纠纷仍然是在法庭外通过其所发生的社区来调解的。正因为如此,本书的研究不可能只局限在官方的法律制度之内。

一些初步的思考和结论

一旦对我们自己的文化解释做了自觉的反省,我们就很容易走到文化相对主义的立场,主张中国的法律根本就应该用中国自身的范畴来研究。然而,本书要强调的是清代对自己的解释同样可以是误导性的。我们的批评眼光不仅要对准我们自己,也要对准清代中国的解释范畴。我们不仅需要把我们的解释与中国的实践区分开来,而且应该把清代官方的解释同它的具体实践区分开来。

民法的官方表达和具体实践

按照清律成文法的解释,“细事”主要是社会本身而非国家所关心的事。与那些必须立刻处理、及时详细上报以便审核的重情大案不同,民事纠纷如果闯进了官方体系,它们只能在指定的日、月收受,并规定是由州县自己来处理。对清代这样一个主要关心行*和刑事事务的制度来说，民事诉讼被认定和解释为琐细的干扰,最理想的状态是这类诉讼根本不存在。

因此,毫不奇怪,上一代的学术研究把这个法律制度描绘成一个对民事纠纷不大关心的制度。由于没有接触实际的法律案件,我们的看法只能为这个制度的官方表达所左右;这一表达体现在成文律例、牧令须知、判案范例汇编之类文献资料中。而我们头脑中的法律制度则大体上反映了国家及其官僚们对它的表达。比如卜德和莫里斯(Bodde and Morris,1967)的研究,是上一代中最出色的研究。他们翻译了190件案件,其中只有21件案件是民事案件。这一图像在我们这个学术领域中的影响,可以从费正清所编教科书对帝制时代中国法律的概述中清楚看到(Fairbank,1983:117ff,特别是122—123)。中国大陆的学者则长期以来一直坚持帝制时期即已存在民法(最新的教科书是张晋藩1994年所编)。

然而,档案资料显示,民事案件事实上占了州县法庭承办案件的三分之一。与不理民事的说法相反,清代地方法庭实际上花费了大量时间与精力在民事案件上。同样地,与无关紧要的说法相反,民事案件在实践中是国家法律制度的一个重要组成部分。包恒(Buxbaum,1971)根据淡新档案所提出的关于这方面的争论并没有得到足够的重视。这可能是由于他对清代法律制度的过分夸张,也可能是那些来自台湾这个边疆省份的证据被看作例外。由于有了来自其他县的新证据,对于这个论点已经无可怀疑了。请参见白凯和黄宗智1994年的详细讨论(Huang and Bernhardt,1994a:3—6)。

清代的官方表达也要我们相信,民事诉讼的增加是由于奸狡之徒与邪恶胥吏挑起讼案以求不义之财的结果,善良百姓则总是远离法庭。以往的研究由于无法接触法庭记录,所以不能质疑这样一幅图像。郑秦根据宝坻档案做过出色的研究(1988),这一研究比当时中国所有其他同类工作要更重视具体的司法实践。不过即使是他也未对这些官方的表达提出质疑(特别是234—235,243—244)。而本书的研究将向我们展示,大多数涉讼者都是普通民众,他们求助于法庭是为了保护自己的合法权益和解决难以调解的争端。普通乡民进入法庭的数量足以使法律诉讼成为大多数村庄集体记忆的一个组成部分。

普通民众频繁求助于法庭的事实同时也提出了一个问题：我们应该如何看待清代官方关于衙门胥吏都是贪婪无耻之辈的说法?若他们的敲诈勒索果真如此,应该会使大多数的人对法庭望而却步。事实上,我从法律诉讼案件中发现的证据要求我们对这种衙门胥吏胡作非为的传统说法重新加以思考。

此外,我们通常认为县官更像一个调停人而非法官,这样的想法来自清代民事诉讼甚少而官方法律制度并不关心民事的假设。按照儒家的理论,国法只是广泛道德原则中一小部分的体现。用滋贺秀三的话来说,就像是大海与冰山一样(滋贺,1981,1984)。既然国法对民事讨论甚少,这就明白地意味着这类事务应主要由社会的道德原则而非法律来解决。特别是对民事纠纷,县官的处理应该本着被滋贺称为“教谕的调停”(didactic conciliation)的原则。

这是滋贺从旦·费诺·亨德森(Dan Fenno Henderson,1965)那里借用来的一个原来是用于日本法律的说法。这样一幅关于县官是一个调停人和仲裁者而非法官的图像,影响了几乎所有现存关于清代民事裁判的著作。当代中国的研究大都把这样一个表达当作事实并将其视为中国法律制度的一个显著特征(例如郑秦,1988：特别是241—246)。根据这幅图画,县官更像一位调停子女争吵的仁爱父母,而非执法严厉的裁判官(滋贺秀三,1981)。

我们将要看到的案件记录显示,县官们在处理民事纠纷时事实上是严格按照清律的规定来做的。只要可能,他们确实乐于按照官方统治思想的要求采用庭外和社区的调解。但是,一旦诉讼案件无法在庭外和解而进入正式的法庭审理,他们总是毫不犹豫地按照《大清律例》来审断。换言之,他们以法官而非调停者的身份来行事。被以往研究大量使用的《牧令书》和《幕学举要》之类手册,事实上也指示县官们要仔细研究律例并严格遵行之。检视县官对民事案件的实际判决,会引导我们去注意清代法律中那些运用最频繁的“例”,这些例文通常被埋藏在那些误导人的律文之下。

社区调解

官方法律制度中表达与实践之间的背离也延伸到民间调解。按照儒家的观点,民间调解应当比官方审判更强调人情、天理或情理。国法所起的作用则极微。

但是,具体的社区调解案例与它的官方表达不同。首先,“理”的意义在社区调解中更接近于通俗意义上的一般人的是非对错意识——道理,而非儒家理论中的抽象天理。同样地,“情”指的是人情或人际关系,它所强调的是在社区中维持过得去的人际关系,而非儒家理论中与“仁”这一概念接近的道德化的同情心。熟悉滋贺关于“天理”“人情”和“国法”解释的读者,可能会觉得我的分析与他的相类似。但是,滋贺把这些概念与正式的法律制度相联系,而我则把它们应用于民间的制度。更为重要的是滋贺并未明确区分这些概念的官方表达与其实践意义(滋贺秀三,1984:263—304)。在实际操作中,“情”意味着通过妥协互让来解决争端。

国法、常识意义上的是非对错及和解妥协,是指导民间调解的三个互相鼎足的原则,而和解妥协是其中最重要的一条。但这并不意味着国法在这里无关紧要。在官方表达中,国家力图否认或至少大大贬低民法,这事实上助长了我们认为民间调解受官方法律影响甚少的看法。然而,事实告诉我们,国法在民间调解中绝非毫无作用,它为和解妥协提供了一个基本框架。与官方的表达相反,在村庄生活中,告诸法庭或以上法庭相威胁是常见的。卷入纠纷的各方几乎总是可以选择官方裁判而非社区或宗族调解。而且,大家也都知道,如果社区调解失败了,案子就很可能告诸法庭。因此,国法始终是民间调解中的一个重要因素。之所以如此,是因为清代的法庭对于民事纠纷事实上相当开放,人们因此频繁地求助于它来解决争端。

这一研究也凸显了官方审判和民间调解之间的中间领域。我们所看到的大多数民事案件的解决,不是通过正式的法庭审判,而是由非正式的社区调解结合法庭的意见来完成的。一个案子一旦起诉而进入法庭审理,社区调解的努力也会加强。同时,县官对告状和诉词所做的批语,诉讼当事人通常都能看到。这些批语向他们预示了正式法庭判决的可能结果。民间的调解一般是在县官意见的这种影响之下实现的。

表达主义与客观主义的对立

在第一个分析的层面,本书运用新近开放的案件记录,辅之以村庄实地调查的资料,来分析清代的民法制度是如何具体运作的。由于官方表达与实践之间的背离,我们过去对清代民法存在误解。我之所以选择民事调判作为本书的主题部分,原因正是想纠正这种误解。因为正是在民事领域,法律的官方表达和具体实际之间的背离最为明显。

然而,由清代民事调判所提出的问题并不止于此。我的目的也不是仅仅用“客观主义”的观点来取代“表达主义”,即争辩清代法律制度的性质取决于它如何做而不是它如何说。我这里用“表达主义”这个词而非“主观主义”,是因为“主观”和“主观性”这些词近年来已具有多重的意义。当然,在这里我可以在其原来意义上使用“主观主义”来与“客观主义”相对。相反,我之所以强调实践和表达之间的背离是想凸显由主观解释和客观实践之间微妙的关系所提出的复杂问题。表达和实践之间的背离会引导我们超越简单的客观主义观点而进一步追问：首先,关于表达,法律实践告诉了我们什么?或者,我们应该如何从法律实践的角度来重新阅读成文法的条文?

在这一方面,民事审判的记录使我们注意到清律中法律条文的多重层面。中国法律一开始是以法家思想为主干的行*和刑事法典,但以后渐渐糅合了儒家社会等级和道德关系的理论。上一代的学者已经对中国法律的这些方面做了充分的研究(瞿同祖,1962;卜德和莫里斯,1967),仍旧值得我们特别注意的是明清时期对“律”和“例”的区分。相对不变的律反映的是道德和行*-刑事原则,不断增加和变化的例则反映了法律对变化着的社会与*治现实的调适。威廉·琼斯最近对清律的翻译(Jones,1994),没有包括一条例文。黄静嘉在1970年为薛允升1905年编纂的清律所写的导言则对律和例做了恰当的区分。案件记录凸显出最为频繁应用的例,而这些例常常附在看上去并不相干的律文之下。对照案件来看,我们就会对清律事实上同时包含操作性的条例和道德化的包装一目了然。

但是,我们不能到此为止。我们还应该用表达主义的眼光来思考客观主义的问题。纯客观主义的立场忽视表达性的解释对实践的强有力的影响。如,把行*权威定义为仁慈但绝对的,防止了其法庭制度向司法独立或自由民主的公民权利的方向发展。再譬如,把民事案看作是由地方官代表皇帝来自行处理的“细事”,阻碍了民法制度的充分细致化和标准化。所以,尽管事实上县官大都是依法办案,司法体制却始终可能受到行*权威的干预。这只是官方表达的实践影响的一个重要例证。

司法体制的矛盾结构

本书认为,如果能同时考虑清代法律制度的表达和实践、官方和民间的各个方面,我们就会强调这个制度的内在矛盾。把这一制度单方面地等同于其官方表达或其具体的运作和结果都是不正确的。只有从其内在矛盾着眼才可能理解这一制度。

关于产权的法学观点可以说明这一点。清律并不使用“所有权”之类的概念,而是就事论事地讨论对侵犯他人财产或破坏合法的土地买卖的行为的惩罚。在这个意义上,我们可以说清代法律关心的只是社会秩序,它没有绝对权利意义上的独立于统治者行*和刑罚权威之外的产权观念。然而,事实上许多诉讼当事人还是成功地通过法庭保护了自己的财产。在这个意义上,我们可以说,不管法律本身的意图是什么,它的实际结果是保护了产权。因此,人们或许可以得出结论：无论它的表达如何，清代法律都有保护产权的实质。

对于法庭审判的官方表达也是一样。正如滋贺所指出的,按照清代国家的理想图景,县官们并不决定事实的真相,相反他们的职责是让犯人自觉坦白以便于事实真相的揭露。与此相对照,当代西方法律的原则则认为,法官必须在法庭的可能范围内判定真相,虽然他只可能接近真相,而不可能掌握(唯有上帝才可能掌握)绝对真相本身。这一西方的观点导致对程序标准化的强调,以及区分法庭真相和实在真相;不管“真实的”真相如何,法庭真相必须是在确定的程序范围内建立起来的(滋贺秀三,1974—1975,特别是33:121—123;韦伯,1968,2:809—815)。因此,从表达主义的观点来看,在中国的司法制度中根本不存在西方意义上的法庭判决。然而,事实是清代的县官们经常在核断什么在他们看来是真实的。他们以各种手段,包括在刑事案件中使用酷刑,来迫使人们的“坦白”符合他们的核断。在向上司报告时,他们通行的做法是按自己所建议的裁决之需要来安排关于事实的陈述(周广远,1993)。由于这类呈报通常要求照录供词原文作为报告的一个组成部分,县官们为了达到期望的目的有时甚至把一些话强加到犯人的口供中(唐泽,1994)。尽管按照清代国家理论上的表达,法官们的职责只是推动事实真相的揭露,但事实上他们经常按自己的观点和意见来行事。换句话说,从客观主义的立场来看,他们经常在做裁决性的判断。

这里我们可以再次看到,一个忽略了表达方面的客观主义观点是无法抓住清代法律制度的实质的。因为表达论所要求的县官不得对事实真相做裁决是有实际后果的。譬如,它导致了民事案件中的这样一种做法,即要求诉讼当事人具结服从法庭裁判。这样的安排事实上构成了对县官权力的一种制衡(虽然是微弱的)。因为通过拒绝具结接受一项判决,诉讼当事人可以阻挠该案的正式结销,从而对抗县官的权力。我们因此应该把这一制度看作一个表达和实践相互影响的结构。

同样地,县官的抉择和行动也只有在这样一个表达和实践互相背离的关系中才能得到理解。一方面,县官是皇帝的代理人和地方百姓的父母官。他像皇帝一样,在地方上行使着绝对和不可分割的权力。确实,我们很容易受这种官方表达的影响而把它与现实等同起来。在处理民事纠纷时他更明显地可以专断独行。另一方面,县官又处在一个严密组织起来的官僚系统的底层,这个官僚体系有着一整套行为则例及报告和审查制度。在司法领域里,他的行动还进一步受到成文法律的制约,这些法律中既包括原则性的律文,又有实践性的条例。即使在民事案中,都有可能上诉和复审,这也是对他的制衡。因此,在实践中,县官只是个下级官僚,为了不危及自己的仕途,他必须在已确立的制度中循规蹈矩。

在这种情况下,大多数县官都选择按律例来办案。考虑到考核县官*绩的审核制度,这种选择是不奇怪的。不过,我们也应同时注意到,那些县官们在撰写《牧令书》之类的笔记和编纂判案范例时所坚持的却是儒家观念的表达。在民事案件的处理上他们强调的是道德辨别而不是依法断案,张扬的是道德上的审慎明辨,而不是司法中的规行矩步。这种言行选择上的明显矛盾只有从他们所处的那个矛盾性结构里才能得到理解。清代司法制度中的这种矛盾也表现在其官方审判和民间调解的结合上。滋贺秀三倾向于把这两者混合为一,由此导致他认为县官们关心调解胜于判决。然而,事实上清代的民事调判制度是建立在两者的结合之上的,即以判决为主的正式系统和以和解为主的非正式系统的结合。这套制度的运作取决于两者的相互配合,以及两者之间相互作用的空间。社区调解的运作减轻了法庭裁判的负担,也降低了民事纠纷演变为诉讼案件的比例。

几乎所有的诉讼当事人,即使对这套制度心存恐惧,也都会同时利用正式和非正式的调判系统。许多人投告官府只是为了对进行中的调解施加压力,而不一定是要坚持到法庭的最终审判。不少人为了在法庭意见和社区调解之间得到想要的折中而在两者间反复取舍。值得注意和记取的是,这两套系统的相辅相成给了人们操纵利用的空间。

因此,清代法律制度的特征,或者更广义地说中国法律文化作为一个整体的特征,在于它同时具有官方的和民间的,以及道德的和实用的这两个层面。只是把这一整套制度等同于其中的一个层面是错误的。

长时期的趋势

通过整体性的结构和诉讼当事人的抉择之间的相互作用,我们还可以看到这一制度长时期的变化趋势。诚然,这一制度的灵活和长期沿用的关键在于其内在的结构性矛盾。不过这也为那些有钱有势善于权谋的诉讼者把持和滥用这个制度开了方便之门。这一制度在对付那些易于恐吓的村庄小民时最为有效,而在对付那些有老练的讼师为其出谋划策的人时它就显得力不从心了。

我所掌握的县府档案显示了这个制度在运作中有两种截然不同的模式。一种是19世纪宝坻和18世纪至19世纪中叶巴县的模式,它相对简单明了,其运作与其设计也大致吻合。大多数的案子只需一次开庭就能较快结案。而高度商业化和社会分化的淡水-新竹则向我们展示了另一种模式。在这里,有钱有势的诉讼者在职业讼师的帮助下,通过反复陈情告诉把案情搞得扑朔迷离,从而阻挠法庭采取确切的行动。其结果是法庭不堪负荷。到19世纪晚期,它已越来越无力应付民事纠纷,反复庭讯和缠讼不决成为司空见惯的事。在此情况下,若非当事人再三催呈,法庭很少采取主动。

这两种模式显示了清代法律制度同时态的变异和历时态的演化。同时态的变异与不同地区商业化、社会分化及人口密度相关,而历时态的演化则与清代许多县社会经济的长期发展趋势相关。把这两种模式放在一起来考察,我们可以看到清代法律制度在某些条件下确实能运作正常,而当这些条件发生变化时它就开始失控失灵。

县官手册的再认识

如果以上观察基本正确,那么它们是否也能从那些长期以来左右了我们对清代法律制度认识的县官和刑名师爷的指导手册中得到证实呢?如果是的话,如何来证实?如果不是,又如何来理解其间的背离?就我从新开放的案件记录中发现的初步结果,我将试图求证于这些旧有的手册。

同本章所争论的整个法律制度的特征一样,这些手册同样显示了表达和实践的背离。诚然,这些手册是用道德说教包装起来的,而反复宣扬儒家道德理念根本就是清代法律话语的一个组成部分。但是,作为实用的手册,它们同时备有指导日常行动的具体指示。这些具体指示为本书强调的论点提供了进一步的支持。本书第八章从县官的视角来讨论民事裁判问题,同时也对本书的主要论点做了回顾和总结。

一些理论问题

最后,清代法律制度的性质是什么,在现代西方学术话语中它该如何来定义?针对韦伯的两分法(以专断的“卡迪法”为一端,以理性的现代西方法律为另一端),尽管近年来的实证研究已经超出了它的界限,但它在理论文献中至今仍然很有影响。昂格尔(Unger,1976)的著作是这种理论文献的一个很好的例证。近年来有一些出色的学术研究，比如布洛克曼(Brockman,1980)、安守廉(Alford,1984,1986)、宋格文(Scogin,1990)、亨德森和托伯特(Henderson & Torbert,1992),以及滋贺(1981,1984)、夫马(1993)、郑秦(1988)和张晋藩(1994[编])的工作。关于目前的学术研究,请参阅白凯和黄宗智(Huang and Bernhardt,1994)所编著作的导论与各篇文章。在学术讨论中,为了反对一种论点我们很容易走到这一论点的理论架构的另一面。譬如,用中国法律同样具有西方理性来反驳把其看作“卡迪法”的观点,用中国有西方标准的民法来对抗中国没有民法的论点。这种倾向在中国史研究的其他领域里也可以看到。譬如用中国也有资本主义萌芽来对抗认为中国经济停滞的观点,或用中国也有“公共领域”的发展来对抗认为中国缺乏民主因而与西方不同的观点(黄宗智,1991a,1993a)。这是学术话语结构所造成的一种陷阱。我们现在需要做的是超越这种简单的二元对立并寻求新的理论概念。本书最后一章重新检视韦伯的原始论述。根据他关于“实体理性”的第三范畴的提示,我试图提出一个新的概念来更好地概括清代法律制度的真相。

以上所说已经超前了本书将要讲述的经验故事。在对中国法律制度的整体结构、运作特征及中国法律文化的独特性做出新的假说之前,还有关于社区调解和官方审判的实际情况的大片空白有待我们填补。下一章我将从概述中国的民事纠纷，以及民事调解制度如何处理这些纠纷开始，来填补这一空白。

——摘自黄宗智著《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》，广西师范大学出版社，2024年7月。

英文版序

在做了15年的乡村社会经济史研究并写了两本书之后,法律制度史对我来说是一个新的尝试。法制史不仅是课题本身,而且就其资料的性质来说,都与我以前所熟悉的历史资料大异其趣。譬如说,与农作物的生产记录不同,法律资料通常同时包括表达与实践这两个方面。一个案子中的告状和辩诉词,包含了告辩双方对案情的陈述表达,以及关于他们的行动的迹象。法庭的判决则包含了县官的陈情推论和实际裁决。而《大清律例》和“牧民须知”之类的手册,也同时包含着意识形态的说教和对实际操作的指导。对我来说,最令人感兴趣的是法律制度中实践与表达之间最终表现出来的相互背离。这一事实提醒我们这两个领域的相对独立,而只有两者兼顾才能把握历史真实。这点正是本书所关注的中心。

不过在基本方法上,与我1985年和1990年的两本书一样,这本书的研究也是从一批鲜为人们所用的资料(这次是法庭记录)入手。像之前一样,在仔细阅读了原始资料后,我发现许多现象无法用本学科的一些现存的观点来解释。于是,我试图提出新的概念来思考这些新的实证材料。在这样做的时候,我参阅了一些理论文献,不过我尽力避免机械地套用现成的理论模式,或以论证中国和西方一样(亦即不分优劣)来反对某些理论家把中国看成不同于(即劣于)西方的“他者”。我的目的是寻找有用的理论概念来理解经验证据或建立经验证据间的联系,如属必要我也不惮于修改和推进这些理论概念。虽然我从好几位理论家那里得到启发,但我的论点与他们本来的想法之间最终却有相当的差异。

在一个重要的方面,这本书得益于我以前的工作。我以前所用过的“满铁”的日本学者所做的田野调查资料,也包含了现存关于村庄纠纷的最翔实资料。我对相关村庄的了解,使得我能够运用这些资料来重建那些法律案件的社会背景。这本书的课题同时包括了官方法律制度和村庄社区的民间调解。

我很庆幸在这次研究中有许多出色的学者和我一起工作。白凯(Kathryn Bernhardt),我的同事和妻子,与我的研究同时开始从事宋代至民国的法律与妇女的研究。我从我们一起在相关领域的研究工作中获益良多。学问的乐趣因得以与知己共享而更加浓厚。我们还有一批出色的研究生也选择了相关但不同的法制史课题,他们是唐泽靖彦(Karasawa,Yasuhiko)、白德瑞(Bradly Reed)、苏成捷(Mathew Sommer)和周广远。我从他们那里学到的可能和他们从我这儿学到的一样多。他们的博士论文不久将会成书出版。

过去的七年,张伟仁、经君健、郑秦、张晋藩和夫马进诸位先生曾先后来加利福尼亚大学洛杉矶分校短期教学访问,使我得益于与他们的讨论。我和白凯组织的由鲁斯基金会资助的多次学术研讨会,也为我们提供了向前辈法制史学者如包恒(David Buxbaum)、杰罗姆·柯恩(Jerome Cohen)、兰德·爱德华兹(Randle Edwards)和斯坦利·鲁布曼(Stanley Lubman)学习的机会,虽然我与他们中一些人意见相左。此外,年轻历史学家像麦丽莎·麦考利(Melissa Macauley)和马克·艾力(Mark Allee)亦为我们提供了他们的研究成果。读者也会清楚地看到德克·卜德(Derk Bodde)和克莱伦斯·莫里斯(Clarence Morris)、戴炎辉、滋贺秀三和黄静嘉等学者的开创性研究对本书的影响。此外,安守廉(William Alford)、毕仰高(Lucien Bianco)、宋格文(Hugh Scogin)和罗威廉(William Rowe)在本书写作的不同阶段提供过有益的建议。特别是白凯,我的几本书的书稿都经她阅读和评论。本书英文稿定稿杀青时,我再次有幸与芭芭拉·米努金(Barbara Mnookin)合作,而她为一本已经相当成熟的书稿所做的修改润色再次使我惊奇。

最后我要感谢中国的档案工作者并再次感谢“满铁”的研究者们,没有他们的工作,我就无法看到法律如何实际地运作,并把它放到民间调解的背景中来理解。美中学术交流委员会和鲁斯基金会提供的基金,使我能够在1988年和1990年去中国的档案馆访问并复制法律案件。

我要提醒读者,不同于其他历史文件,法律案件总是戏中有戏。每件案件都包含了不同课题的有用材料,如法律程序、县官裁决或土地买卖和遗产继承,但同时也记录了一幕人生戏剧。选择在这幕戏中表现什么和省略什么,是一个棘手的难题。我希望本书的处理适可而止,既插入了一些生动的细节,又不至于冲淡本书的主题。

黄宗智

1996年2月于Pacific Palisades

中文版序

此书原稿是用英文写的,对象是美国学术界的同行。现在翻译成中文,由国内读者来看,难免会显出一些话语上的间隙。长期以来,美国学术界对中国法律文化有种基本的看法：中国法律传统中*治自由权利不发达,而此种自由,乃是英美现代民法的根本,缺乏这种传统,便不可能具备现代型的民法。为此,学术界一般认为,清代并无“真正的”民法可言。拙作为了纠正这一误识,花了相当的篇幅论析民法的概念和实际。对国内读者来说,这些讨论可能会显得多余。清代具有民法,早已是国内同仁的共识。中国法制传统中,一直都没有把民法等同于*治权利或今日的所谓“人权”。

此外,本书书名中用“表达”(representation)一词,国内读者乍看可能会觉得不太好理解。我用“表达”首先是指对事实的描述,它可能符合真相,也可能与之背离。清代国家对其法制的描述,多有背离实际之处。区别其描述与实践,乃是此书的一个主题。其次是事实的理想化。国家*权一般都会提出一套理想,作为其统治思想的一个主要部分。清代此种理想对事实的歪曲,也是本书的一个主题。最后是描述与理想的深层构成逻辑。本书的“表达”一词,同时具有这三重含义。

再者,阐明中心论点时,此书英文版多次用了“paradox”一词。“paradox”主要是指两个似乎相悖的主张或事实的并列,为此给人一种难以置信的直觉,但实际上却是真实的。我过去的写作中,用了“悖论”一词来翻译“paradox”,那是为了突出它与以往经典理论的相悖。例如,“没有发展的商品化”和“没有发展的增长”。此书的论题,不牵涉到经典理论,主要强调表达与实践之间的背离和统一。因此,“悖论”一词并不恰当,倒是国内通用的“矛盾”比较贴切。清代官方有关其法制的表达与实践相互矛盾,但又共同组成一个不可分割的整体,这是本书的中心论点。

本书使用的主要资料,是清代巴县、宝坻县和淡水分府-新竹县的诉讼档案。回想15年前,我曾经呼吁学术界多注意乡村社会经济史,使用地方*档案和实地调查资料。今日想在此提议多研究法律文化史,使用各县诉讼档案。法律文化史不同于社会经济史,它必然涉及表达的一面,促使我们兼顾实践与表达两方面。同时,诉讼案件档案,尤其使用县级民事案件的学者极少,这是一个等待发掘的宝库。希望历史学界和法制史学界的同仁,都去多多利用。

此书的翻译工作,由我的两位博士生刘昶和李怀印分担。他们是前途无限的中青年学者。他们从自己宝贵的研究写作时间中抽空为我翻译此书,谨此向他们表示衷心的感谢。译稿经我自己三次修改校阅已基本准确。但因是翻译稿,文字没有能够达到与原作相等的水平,尚请国内读者见谅。

重版代序

此书第一版(原版书名《民事审判与民间调解：清代的表达与实践》,中国社会科学出版社1998年版)出来之后,我于1999年3月先后在北京大学、中国*法大学、中国社会科学院经济所和历史所、中国人民大学清史所、中山大学等单位介绍了我近十年来的研究,约有一半的内容是对此书的总结介绍。该报告的讲稿,因是特地为国内听众写的,可能比英文原作的序更贴近国内读者的话语环境。这次重版,谨以该稿的有关部分,稍加修改补充,作为代序。

我这本书,除了过去人们常用的资料,主要使用了地方诉讼档案,包括四川巴县(今属重庆)、顺天府宝坻县及我国台湾地区淡水分府和新竹县的档案。另外用了一些民国时期的诉讼档案,以资比较。再则是南满洲铁道株式会社（以下简称“满铁”）的调查资料,它有相当丰富的关于村庄亲邻调解的资料。

我从诉讼档案得出的一个主要结论是：法律制度的实际运作与清代*的官方表述之间有很大的差距。本书称之为“实践”与“表达”之间的“背离”。

清*的表达

先谈谈国家*权的表达。它本着儒家的统治思想对人民摆出的首先是一副仁者的面孔,譬如国家禁止“违禁取利”,抑制高利贷,把合法的利息禁止在月三厘,并且规定利息总额不允许超过所借的本额。又譬如,国家规定地主不允许“以威力制缚人”、私禁其佃农或对之用刑。这是国家保护弱者的儒家仁慈的一面。

同时,国家在人民面前也摆出法家严肃的另一面。君主总揽大权,人民没有独立于君权的权利。国法主要是一套犯禁惩罚的条规。违犯国家关于结婚程序、继承规则、土地买卖等的规定,是要用笞杖刑的。

国家这两副面孔合并起来,即所谓“父母官”。地方县令相对人民,既是严父也是慈母,人民好比年幼的孩子。这是国家在人民面前摆出的自我形象。

从意识形态来说,国家*权的统治手段是仁*。地方官员是儒家的仁者君子,他们以身作则,感化子民,使大家和睦相处,无争无讼。这是儒家的理想。

伴随这套统治思想的是一整套的官方话语,我这里只扼要举两个例子。县官既然是仁者君子,地方*治如果没能达到理想,一个可能是县官不仁,但更普通的是地方胥吏不好,鱼肉人民。这是清*构造的现象和道理。《大清律例》对这个构造的现象有个专用名词——“衙蠹”,它主要是指胥吏和衙役。清代官方认为,这种“小人”像蛀虫蛀坏书一样,蛀坏衙门的*治。

与“衙蠹”一词相似,清代官方话语中另有两个标准化了的名词：“讼师”和“讼棍”。在儒家的理想之中,仁人君子本着儒家精神不会与人有争,更不会涉讼上法庭。一个执行仁*的县官,他会感化子民,使他们也不会涉讼。这样,如果还是有人上法庭,应该归咎于一些不道德的小人：《大清律例》把这种唆使良民涉讼的人统称为“讼棍”和“讼师”。前者一般在衙门活动,不少是衙蠹之中的分子;后者在社会上活动,唆使好人涉讼,从中取利。这是清*的另一建构。(这里需要稍加补充：“讼师”一词,原有它良性的一面,是指深通法律为人申冤的法律专家——“师”,《大清律例》就有这样的解释。但是,在仁*底下无诉讼的强大意识形态之下,“讼师”后来变为只有恶性含义的法律用语。)

清代这套话语有它的内在逻辑。与执行仁*的父母官相对立的是衙蠹,君子的反面是小人,贤良的县官的反面是恶毒的衙蠹。同样地,懂得道德、知道让人的君子和“良民”的反面是不仁的讼师讼棍(又或是“刁民”)。这样,好人坏人成对并列,区别鲜明。地方*治决定于这种好坏鲜明的对立。这是清代官方的建构和话语之中的逻辑。

当然,清代官方话语不完全是道德说辞,它也有比较实际的一面。《大清律例》本身就是一个多层面的混合体。一般来讲,它的四百三十六条律比较道德化、理想化,而它在清末的将近两千条例则比较实际。举一个例子：第八十七条律规定(台湾学者黄静嘉对薛允升1905年的《读例存疑》做了仔细的编校,为各条律例加了顺序的编号。我这里用的是他的编号)：“凡祖父母父母在,子孙别立户籍分异财产者,杖一百。”表面看起来,清代法律是不允许父母在世的时候分家的。但大家知道,小农家庭比较普遍地在弟兄成婚之后就分家。《大清律例》有它实际的一面,它接着在例八十七第一条上写明：“其父母许令分析者听。”这样,律例在表明儒家理想状态的同时,也实际地容纳了社会习俗。

这里,我们可以区别道德化话语和实际性的话语,对清代法制的官方话语本身做出多层面、多元性的研究。再举一个例子：清代《牧令书》和《幕学举要》这类官箴书,也就是说县官和刑名幕友“手册”类的著作,一般都要做一些公式性的道德化说教：诸如仁*的理想,教诫人民不要涉讼,以及对胥吏衙蠹和讼师讼棍的怪罪。这些都是当时比较标准化了的话语。但在这个层面以外,这些手册性的书里还都有比较实际和具体的指示。这点我下文还会提到。

但是,总的来讲,关于民事诉讼,清代官方表达给我们呈现的是这样一幅图像：

(1)民事诉讼不多。首先是国家意识形态认为这种诉讼不应当有,即使有,也不过是“细事”,**不大关心,由州县来“自理”。(2)再者,一般良民是不会涉讼的,如果涉讼,多半是受了不道德的讼师讼棍的唆使。(3)县官们处理民事诉讼案件的时候,一般是像父母亲处理孩子们的争执那样,采取的是调处的方法,用道德教诲子民,使他们明白道理,并不都依法律判案。这些表达,都与我上面讨论的仁*意识形态有关。

法律制度运作的实际

然而,诉讼案件档案显示的却是不同的图像：

第一,民事诉讼案件占了县衙门处理案件总数的大约三分之一。这是我从巴县、淡水-新竹和宝坻县档案得出的比例。到了20世纪30年代,民事案件的比例上升到大约一半。清代的诉讼案件占三分之一,这个比例也可以见证于刚才提到的县官和刑名幕友手册类的资料(详见本书第二、七两章)。用一句话说,清代官方话语所谓的“细事”案件,实际上是地方衙门处理事务之中极其重要和占相当比例的一部分。方大湜在他的《平平言》中说得很明白：“户婚田土钱债偷窃等案,自衙门内视之,皆细故也。自百姓视之,则利害切己,故并不细。”方更进一步说明,“一州一县之中重案少,细故多”。他又劝诫他的同僚们说：“必待命盗重案,而始经心,一年能有几起耶?”像方氏这样的话，就是我刚才提到的官方话语之中比较实际性的话语。

第二,诉讼当事人大多数是普通人民,上法庭多是为维护自己的合法利益而迫不得已。我从628件案件之中,鉴别了正好500名原告的身份背景,其中有189人是普通农民,20人是农村的雇农,51人是普通地主,另外82人是城镇的普通居民,25人是功名士子,33人是商人,剩下的是少数的大地主、大贷户、集体团伙,等等。他们不符合官方话语中形容的诉讼当事人。

第三,衙门处理纠纷的时候,要么让庭外的社区和亲族调解解决,要么就是法官听讼断案,依法律办事。但县官本身极少在庭上进行调解。我统计了628件案件中221件经过正式堂讯的案件,其中只有11件案件是由县官仲裁处理的,令双方都做出退让,其他的全是法官当场断案,明判是非。从案件档案来看,清代法庭很少像官方表达的那样,从事法庭调解。

我们稍加思考便可以理解,一个县令,是不会,也没有可能采取老解放区和改革以前那种马锡五办案方式去处理案件的,也就是说不会由法官循着“群众路线”深入调查,访问当事人的亲属邻居,然后做思想工作,说服纠纷双方息事宁人。他没有这样的意识,也没有如此的空闲。他们一般都是“坐庭判案”的。还有,县令们虽然在自己的写作之中,喜欢按照当时官方话语的习惯,把自己表达为一个仁人君子,凭道德感化开导子民,但他们实际上是一个庞大复杂的官僚机构的底层分子。为自己的官僚前途计,对他们来说,最安全妥当的办案方法是按律例规章行事。

汪辉祖在这一点上,说得最实际最透彻。他在《学治臆说》里清楚区分了法官堂讯的“断”和民间社区和亲邻的“调解”或“调处”。他是这样说的：“盖听断以法,而调处以情”，“可归和睦者,则莫如亲友之调处”。意思是：法官是凭法听断的。做调解的是亲邻,不是法官。他进一步解释说：“法则泾渭不可不分”,“情则是非不妨稍借”。他的意思是：要是能在庭外通过亲友和睦解决纠纷,大家不伤感情,那最好。但上了法庭,就只好秉公办事,依法断案,使是非分明。这样,败诉的一方多半会怀恨于心,双方长期互相敌视,所以不如由亲友调解那样可以和睦了结。因为认为知县要凭法听断,他告诫当县令的同僚,必定要熟读律例,叫他们“每遇工余,留心一二条,不过数月,可得其要。惮而不为,是谓安于自怠,甘于作孽矣”。

这里,我要对知县的听断,稍微做一点比较具体的说明。譬如,一个典卖了一块土地的农民,可能会在十几年之后向买主要求回赎土地。而买主,因为他已经长期掌握了这块地的使用权,对它的占有意识会是比较强烈的,他很可能拒绝让卖主回赎。要是闹到官府,而又坚持到堂讯,县官一般首先要检验原来的典契。如果上面写了“绝卖”“永不回赎”字样法律有明文规定者,是不可以回赎的。如果没有,法律同样明确规定,在三十年期限之内,一概允许回赎(例第九十五条之七)。诉讼案件之中,像这样的案件比较多。知县的判决都很明确,没有什么“调解”可言。

再则是,一个孀妇,如果平日和堂侄子们相处得不好,可能会想从另外的同宗侄子们中另选一个嗣子。但她的叔伯们肯定会有意见,因为他们认为他们的儿子才是法律上“应继”的嗣子。明清以来,这样的纠纷比较多。从乾隆四十年（1775）之后,法律明文规定,允许孀妇不选“应继”侄子,另选她比较喜欢的“爱继”侄子(例第七十八条之五)。这是因为国家法律考虑到她的赡养问题。像这样的案例,一般也没有什么“调解”可言。知县判案,都是非常明确的。

此外,债务纠纷之中,法律立场也很明确,欠债是要还的。在这个大原则下,知县听断,也没有什么调解可言。当然,他可能会考虑到欠债人的困难,允许延期或分期偿还。

最后,是婚姻纠纷。比较多的是一方违反婚约,因此闹上法庭。律例在这方面的规定,也相当明确。订立婚约过程之中,不允许一方歪曲事实,欺骗对方。一旦成立,不允许拖赖不依婚约完成婚事。

《大清律例》关于类似这些比较普遍的争执的规定,并不比《中华民国民法》简略。我们不要以为清代法律只是一个刑法,没有民事内容。它与民事有关的规定,总共有八十多条律、三百多条例。其中关于继承的规定就相当详细,有一千一百多字。中华民国成立之后,并没有立刻采用沈家本等根据1900年德国民法典所拟的新民法草案,而是援用了旧律例的民事部分(即经过修改,自称《大清现行刑律》的“民事有效部分”)。直到1929—1930年颁布了《中华民国民法》才停止。我用的221个知县听断案例主要是上述这些类型。

大家也许会问：628件案件之中如果有221件是经过正式堂讯结案的,那其他的案件是怎样结案的呢?不出所料,大部分是经过民间调解解决的。我这里又要做一些说明。清代社会,遇到纠纷第一步就是亲邻调解。调解不成,才会由一方的当事人告上法庭“打官司”。但是,进入官府,并不意味着亲邻调解就此停止。相反,他们会更积极地试图解决问题。同时,当事人因为事情搞得严重了,又或是以为庭判将会对自己不利,常会在这种情况下做出进一步的退让。这样,事情很可能就此解决。按照清代法律制度的程序,在这种情况下当事人应该向法庭正式具呈,恳请销案。618件案件之中,有114件案件有这样的记录。

此外,除了这114件案件和另外221件案件有明确判决,剩下的是没有明确结局记录的案件。其中有的有中止的理由记录,较多的是出去传讯的衙役回报找不到当事人,共36件案件。再剩下来的是没有明确记录中止理由的案件。数量最大的，是档案停止于知县批说决定受理而饬令发出传讯。这样的案件里面应该有相当一部分,是因为民间的进一步调解解决了纠纷。但即使解决,当事人也没有像法律程序要求的那样,到衙门正式具呈要求销案。因此,在记录之中便没有明确的结局。我们也许可以估计,在当事人呈状之后,通过进一步民间调解解决的案件,应该最起码占全数的三分之一。这是大家意料之中的现象。

我这里要强调的是,我们不要混淆法庭的行为和民间的调解。清代县官堂讯办案,一般都依法断案,是非分明。他们极少像官方一般的表达那样,以情来调解,使双方和睦解决纠纷。这是儒家的理想和官方话语的描述,不是实际运作之中的情况。

我们把清代法庭想象为以调停为主要处理民间纠纷方法的习惯,主要原因是受到清代官方表达的影响。此外,革命以来,法庭大规模地实行法官调解,把过去民间的调解纳入官方法律(和**行*机关)系统之下,又宣传说法庭调解乃中国旧有的优良制度,致使我们把清代的法庭也想象为革命以来的法庭那样。档案所显示的事实,是清代县官绝少在庭上进行调解,而多像汪辉祖说的那样依法断案。

民间调解

民间的调解则和衙门法庭审判不同。满铁对华北三个村庄的调查资料中,有41件纠纷案件的详细资料(其中有18件案件后来演变为诉讼案件)。这些资料证明,民间的调解,正如汪辉祖说的那样,是以妥协而不是以法律为主的,它的目的不在于执行国法,而在于维持社会的和睦人情关系。

在表达层面上,民间调解在官方话语的影响之下,也谈到“情”“理”“法”三个因素,但它对这些词语的理解和使用,是与官方话语不同的。“理”指的主要是普通意义的“道理”,而不是儒家意识形态之中的“天理”;“情”指的主要是人际关系中的那种“人情”(如“做个人情”或“送个人情”),而不是儒家意识形态中那种仁者的同情心。

广义的清代法律制度在其运作之中,同时包含了国家官方的“正式”司法制度和民间的“非正式”纠纷处理制度。一个是以国法和审判为主的,一个是以妥协和调解为主的。另外,正式和非正式的制度相互影响,相互作用。知县对各个状词的批词,当事人一般都能看到,这样知县的批词会在正式堂讯之前影响到社区调解的进展。同时,在社区进行的调解,如果成功,正式制度进行中的诉讼便会中止。像这样由国家法庭和民间调解相互作用组成的空间,我称之为法律制度中的“第三”或“中间”领域。

对清代法律制度的理解

本书的中心论点是：清代的法律制度是由背离和矛盾的表达和实践组成的。官方的表达和法律制度的实际运作,既矛盾又统一(我这里讲的“矛盾”,当然不是完全对立的那种矛盾,而是既对立又统一,既背离又抱合的那种矛盾)。清代法律制度,一方面具有高度道德化的理想和话语,另一方面它在操作之中又比较实际,能够适应社会实际和民间习俗,这是此制度之所以能够长期延续的秘诀。我们既不能只凭它的表达和意识形态来理解它,也不能只凭它的实际行为来理解它,而应看到它在表达和实践双方面的互相依赖和互相矛盾。

清代法律制度的表达不仅决定了它的话语,也决定了它的许多行动。这里简单举两个例子。它的君主集权意识形态阻碍了法律制度向司法独立和公民权利的方向演变,法律制度始终可能受到行*权威的干预。另外,它对民事的表达(由州县自理的细事)阻碍了民事法律制度的充分细致化和标准化,妨碍了程序法的充分发展。因此,我们不应陷入行为主义的误区,忽视表达的重要性。

这里,我要简略地提一下我和日本学者滋贺秀三及其学生寺田浩明之间的争论。主要可以分为三项：第一是出于误解的。我在这本书出版之前,先发表了两篇实证性的论文,其中并没有提出我这本书的中心论点。但他们却以为我是行为主义者,无视表达的重要性；又以为我是计量主义者,认为行为的定量是历史的决定性因素。第二是在一个实证问题上的分歧。我从诉讼档案看到的现象是知县听讼,一般不做调解,堂讯一般当场断案,是非分明。而滋贺认为县官听讼,主要行动是调解。这一分歧其实没什么好讨论的,将来使用档案的人多了,这问题会自然解决。第三是我们在研究方法和历史观上的分歧,这才是真正的分歧。滋贺他们研究法制的方法,主要是德国传统的法理学,要求抓住一个法律传统的甚至整个社会和文化的核心原理。滋贺特别强调情、理、法的结合。而我的研究方法,首先要求区别不同层次的官方表达,再注意到官方表达和民间表达的不同。我认为不可以把两者的相同作为前提,两者背离之处有时正是关键问题之所在。更重要的是表达和实践的背离,官方所说常与所为不一致。我们不应把官方的表达等同于实践。滋贺对情理法原理的分析,我认为主要是对官方表达的分析,有它一定的价值,但不能等同于法律实践和整个法律制度。最后,我们研究社会史的人,讲究的是在一个结构/环境之中,不同当事人所做出的抉择。滋贺基本不理会这个问题,这是我们的另一个分歧。

我和滋贺在分析方法上的不同,可以用下面的例子来进一步说明。清代法律制度要求当事人在法官做出判决之后,具结说他心甘情愿接受并遵循法官的判断。滋贺认为这个制度正好证明了他对清代法理的分析,说明它是一个“教谕性调停”的制度。但档案资料显示的,是这种具结只不过是形式性的东西。知县一旦做出判决,当事人是没有选择余地的。负方非具结不可,不然是会受刑或被押不放的。所以,这种制度虽然在理念上与西方的判决不同,但绝不可看作是真正的调解制度。当时的知县,就像汪辉祖说的那样,把县官的“听断”和民间的亲邻调解,看作性质完全不同的两码事,也就是汪辉祖的所谓“听断以法”“调处以情”。一个是法庭所为,一个是亲邻所为。滋贺没有区分法官的“听断”和民间的“调处”,这是不符合当时实际的。而他之所以有这样的看法,是他把理念等同于实际操作。区别表达与实践,这是我的中心论点,也是我和他的基本不同(滋贺和我的论争可以见于日文学刊《中國——社會と文化》的“小特集”,13号,1998年)。

正如上面提到的,我这本书区分了《大清律例》和知县及其幕友“手册”中道德化的和比较实践的说辞，再则是官方话语和民间话语的不同。譬如,官方的“天理”“人情”“国法”与民间调解中的“情理”的不同;更重要的是表达与实践之间的不同,如清代“细事”“调处”“衙蠹”“讼师”“讼棍”等的表达和衙门实践的不同;另外是官方正式审判制度和民间调解制度的不同;最后是清代法律制度中的结构和抉择。本书从这个角度区分法律制度的结构和当事人的种种行为和策略,并区分了两种法律制度运行的模型：一个是商品化程度较高的19世纪下半期的淡水-新竹,一个是属于比较纯粹的小农社会的18至19世纪上半期的巴县和19世纪的宝坻县。

最后是与过去影响较大的马克斯·韦伯理论的对话。韦伯在他构造抽象类型的那部分写作中,企图把中国作为西方的“他者”,把西方近代等同于“理性”的“形式主义”法制,把中国等同于非理性的“实体性”的“卡迪法”。他这个二元对立构造是不符历史实际的。其实,韦伯本人在讨论中国的历史实际时,便已初步考虑到其抽象类型构造的不足。本书从他自己提出的“实体理性”尝试性命题出发,加以新的解释和延伸,说明中国的法律制度乃是一个由矛盾的表达和实践共同组成的,是一个包含既背离而又抱合的因素的统一体。它的正式制度和非正式制度,以及它的君主集权世袭主义(patrimonialism)意识形态和它的官僚制(bureaucracy)实践,如它的道德化表达和实际性运用一样,是一个制度的两个方面。两者的既对立而又统一,是清代法律制度的根本性质。

精彩预览

编者按：黄宗智教授的研究认为,在国家法典与民间的非正式调解的习惯法之间有一个中间状态,他把这个状态称为“第三领域”。通过对清代和民国时期的法律档案的研究,黄教授认为：在一起纠纷尚没有诉诸法庭解决时,社区的纠纷调解人以及亲属就会出来进行调解；而纠纷对簿公堂,在要求给予最后的判决时,法官才会依照国家法典上的条文来对纠纷双方做出“对”与“错”的判决。黄宗智教授所著《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》，最早对“第三领域”做了深入论述。以下节选的，是该书的部分内容。

处理纠纷的非正式系统：共产革命胜利前华北农村的民间调解（节选）

民间调解中的妥协、道德和法律

虽然在清代官方的表述中,国家法律在民间调解中不起什么作用,但它事实上发挥着重要的影响。同时,如下面的分析将要说明的,这个制度的实际运作与儒家对它理想化的表达大相径庭。认为民间调解受天理和人情的指导是过分简单化的看法,因为这里的情理和儒家所赋予的意义并不相同。在村庄调解的实际运作中,“人情”的主要实践含义是维持人们之间关系的和谐,而“理”所关心的则是世俗和常识意义上的是非对错,如“道理”这个日常用语所示。村民们最为关切的是通过妥协来维护相互间的友善关系,因为大家不得不生活在一个朝夕相处的封闭的社群之中。

法律、妥协和常识意义上的是非对错之间这种复杂的相互作用,从沙井的李注源和他的侄子广恩之间关于通行权纠纷的例子中可以看得比较仔细。注源的住宅在广恩的西面并临街。广恩从街道进屋要穿过注源的院子。由分家造成的这一情况可以追溯到60年以前,在注源决定卖地以前一直没有什么矛盾。广恩的分家单上写明了他的这一权利,但注源的分家单上却没有特别说明他必须允许广恩穿越他的院子。

根据清代和民国的惯例,注源卖地,他的四邻有先买权,也就是说他卖地之前须先同四邻商量。惯例还要求四邻在买卖文契上作证。但是法律并未在文字上和社会惯例保持一致,清律和民国的民法都没有正式规定卖主在卖地时要得到邻地业主的允许。注源钻了这个空子,没有同广恩和其他邻居商量就把地卖了。注源似乎也没有向买主赵文有说明通行权的问题。赵是新近才来本村居住的。注源没有像通常所做的那样找村长做中人,通过他来注册这笔交易,而是找了一个外村的中人,并在仁和镇*注册了这笔交易。因为他有合法的分家单证明他的所有权,并有合法的买卖文契,他的这一做法是完全合法的。这样,他的地卖得一百元,这个价钱高于他按惯例把通行权包括在内来卖地所可能得到的。

从村庄惯例的角度,或从村民们常识是非观的角度,李注源的做法显然是错的。因此,最初的三个调解人周树棠、赵绍廷和杨永才,都认为李注源应该从赵手里买回通行权来还给广恩。为此他们说服注源拿出二三十元来。

但是,赵要在这条通道上造房子,而不是让出通道后在北面造。他认为自己的所作所为都在法律范围之内,这块地买来是公平交易,没有理由要他让出当初并未对他讲明的东西。因此,他拒绝放弃通道,除非付给他一百元,即他买地的全价,来要回那条通道。

根据这种情况,村民们请出了李氏宗亲的长老,德高望重的李濡源来调停。濡源从自己的地里让出了一条通道,无偿地给广恩。这条通道在广恩住宅的北面,不如原来由西面从注源地里出入方便。濡源还愿意立一个正式的出让文契,以避免将来他的后代因这条通道与广恩争执。在村民们看来,濡源的做法完全是出于人情,其目的纯粹是为了维持族人之间的友善关系。

但是,广恩因这条通道不太方便而不愿罢休,他觉得按照村庄惯例自己充分在理。事情于是再次陷入僵局。当赵开始在这条通道上造房子时,冲突终于爆发,赵和广恩发生斗殴。气急败坏的赵跑到县法庭去告状。这样就把纠纷从民间带到了官方,至少进入了两者之间的中间领域。村庄的调解人虽然认为广恩在理,但他们担心法庭会按照法律来维护赵。所以,他们试图在他们认为的公正和他们所设想的法庭判决之间做一妥协。他们说服注源再多付一些钱给赵,从原来的“二三十元”加到“三四十元”。另一方面他们说服赵把他的要求从一百元降到五十元。但是双方之间仍有十元的差距。

调解人于是求助于满铁调查人员。后者此时正在研究社区调解,他们决定加入调解。按照社区调解的妥协精神,他们自己掏出了十元的差额使双方达成了和解。赵说他接受和解是看着日本调查员的“面子”。诉讼于是撤销了,或许赵根本就没有提出过诉讼,因为有人说当赵发怒赶去法庭时恰好是星期天,法庭休息(《惯调》,1:162—170)。

从这个例子中我们看到,国法、是非观念和妥协这三者是如何共同运作以维持社区的和谐。显然,说国法在这里无关紧要是不对的,因为一旦提起诉讼,或只是威胁要提起诉讼,官方法律就为妥协设定了谈判的底线。同样地,认为是非观念不起作用也是不对的。很明显,村庄调解人认为广恩是而注源非。但同样明显的是,这不是指导他们行动的唯一原则。人们最为关心的是在社区的亲邻之间避免诉讼和维持和谐。正是这一关切指导人们为和解妥协做出一系列的努力,并达成最后的解决。

民间调解的滥用

最后,我们不能忽视民间调解的滥用。当纠纷双方的权力地位大致相当时,调解妥协最为有效;但是,对于恃强凌弱,它就显得无能为力。在这种情况下强调妥协事实上可能就是为邪恶势力开脱。

在顺义县案件中就有这样一个特别生动的例子。1927年,17岁的刘长江强奸了路兰生7岁的女儿。根据验尸报告,小女孩因受伤感染而死。女孩的父亲告到法庭。刘藏匿起来拒捕,而他有钱有势的父亲存贵则设法为他开脱。虽然我们没有足够的细节弄清楚他父亲到底做了什么,事情的结果是这件刑事案最后被当成一件民事纠纷来处理,并且是在1927年民国法律程序还未完全确立时按清代的程序处理的。首先,村长和几个副村长代表纠纷的调解人向法庭提出陈状,声称他们调查了这一事件,发现“路兰生有路兰生所说之理由,而刘存贵亦有刘存贵之理由,双方各据一词,皆不足确信事之有无”。接着原告路兰生不知怎样被说服撤销了起诉。在他的呈状里,路说有十位地方的调解人(包括沙井村的周树棠)“出面说合”,让他们“两造见面服礼,仍笃乡谊之情,双方均愿息讼”。“至民女身死一节”,刘在呈状中说,“经中说合,并无纠葛”。然后县官也被恰当地说服,同意撤销这个案子,他在呈状上以前清官场的笔调写下了令人吃惊的批示,“准予撤销”。关于民事诉讼以这种方式结案的程序在第五章里还有更详细的讨论。这样,有权有势者利用民间调解的原则程序和语言包庇了一起强奸杀人罪(顺义,2:485,1927.6.6[土-4])。

同样的原则和程序也可以被官方用来敲诈勒索,正如20世纪40年代侯家营发生的一件自杀案所反映出来的那样。侯振祥的媳妇17岁时嫁到侯家,她与侯的关系还可以,可是与泼悍的婆婆关系不好。三年后的1942年夏这种紧张关系达到了极点。年轻媳妇每周在村内替人捡麦秸四天,每天可得0.8元(这个工价反映了该地区战争后期物价的上涨),她显然自己攒下了这钱(乡村习惯中妻子在外挣的钱归她自己所有)。在休息的那几天她常回娘家。有一次她回娘家时还未拿到工钱,她的公公替她收下了钱。后来他因没有零钱,就给了儿媳妇四元整。侯的妻子非常生气,要侯立刻把找头拿回来(另一说法是她要侯立刻把媳妇找回来帮助家里收高粱)。然而,侯没有向亲家要钱,反而向他们抱怨妻子的蛮不讲理。于是,侯的妻子决定自己去要钱。亲家之间恶语相向,年轻媳妇非常伤心,那天晚上回婆家后就跳井自杀了(《惯调》,5:49—50;另见40)。

警察来村里调查和询问这位年轻媳妇是否受到虐待。侯害怕遭刑事起诉,找了社区主要的调解人来平息这一事件。他们让他付给地方恶霸(烟鬼和赌鬼)齐镇长500元,给死者的娘家200元左右的礼物,给验尸者30元,请验尸者和其他人喝酒20元,再加上丧葬费和宴请费用。为了筹到这笔钱,他借了很多债,还要付利息。其中1000元是通过齐手下的保长,以月息六厘向齐借的,此外还向亲朋告贷。最后,侯卖掉了他四十亩地中的二十亩来还这些债。他的全部花费约2400元,这笔钱足以佐证关于诉讼费用是天文数字的可怕传言。整个过程都是由齐镇长的贪婪和侯的害怕麻烦所推动的,没有人关心年轻媳妇自杀事件背后可能存在的不公正,调解人所做的努力事实上只是在帮助恶霸齐镇长敲诈(《惯调》，5:40,49—50,53—54)。

民间调解与权力关系

上述的两个例子表明,民间调解和乡村生活的其他方面一样,是在一个权力关系中运作的。诚然,在大多数村庄,村民之间大致上是平等的。上述例子所反映的权力差距在村庄中并不常见。像刘存贵那样有权有势,能够使县长、村长、当地头面人物及原告服从自己意志的情况,在华北乡村是例外而非常态。然而,这个例子提醒我们民间调解的局限：要靠它来纠正恃强凌弱并非易事。

侯家营的例子还提醒我们滥用权势的程度,在这个例子中涉及的是区乡官员而不是地方士绅。我曾详细讨论过民国时期由于国家权力扩张(特别是税收的增加)和村庄分化(特别是旧的社会关系的瓦解）的双重压力所造成的权力真空,地方土豪恶霸钻入区村*成为相当普遍的现象（黄宗智,1985:第14—15章）。齐镇长就是这种人物的极端典型。

但是,即使撇开齐镇长和刘存贵这样的角色,只考虑由中农和贫农组成的内部相对平等团结的村庄,我们仍可以清楚地看到不同村民群体中权力和地位的相对差距仍然是很大的。媳妇显然是这个等级结构中地位最低下的：对村庄来说,她是个外来人;对公婆来说,她是晚辈；对公公和丈夫来说,她只是一个女子。

侯家营年轻媳妇自杀是一个特别惊人的事件,它提醒我们,没有正式的诉讼并不等于没有冲突或潜在的冲突。事实上,无论在县法庭记录或满铁的资料中,我们都找不到传说故事中饱受虐待的媳妇站出来为自己说话的例子。在清代,她必须由她的娘家,一般是她的父亲来代表,不然就不会有发言的可能。在民国,虽然她原则上有权代表自己提出诉讼,但要这样做还有许多社会和习俗的障碍需要克服。如我们在上一章所看到的,在这两个时期,婚姻不幸的妻子可以而且确实常常回到自己的娘家,但除此之外就没有什么其他选择,只能屈从于在夫家的低下地位。

一如民事诉讼需要放到法庭外调解这样一个更大的背景中来考察,纠纷的调解也必须放到社会矛盾的广泛背景中来考察。这些社会矛盾有许多并不会变成公开的、可以通过社区来调解的纠纷。宗亲和社区调解实际上只对社区的中坚分子开放,他们主要是男性家长。它在权力和地位相当的人们中间运作最为有效，如在争吵的兄弟或邻里之间、借贷双方、土地买卖的双方,其主要目标是达成妥协,特别是对那些没有明确是非对错的纠纷。它不能成为一种保护弱者反抗强权的制度。社会中的弱者,如嫁人的媳妇,事实上沉默地站在这个制度之外。在满铁所调查的村庄中根本就未听到过媳妇(没有娘家的代表)和她的公、婆及丈夫之间因争吵而寻求社区调解和妥协的例子。

事实上,农民的整个世界观都与这样的调解格格不入,并阻挠这样的调解。因此当满铁的调查员受到年轻媳妇自杀的触发,试图详细了解侯家营媳妇的状况时(在其他村庄他们都没有做过这方面的调查),被访的村民们根本就不认为有这样的问题。例如,以下是调查员早川保和一个村民的对话：

问：一般来说,媳妇和婆婆之间的关系并不好,是吗?

答：不,婆媳关系还不错。

问：是不是儿子通常都偏袒妻子而怠慢母亲?

答：这种情况很少。(《惯调》,5:453)

后来,调查员杉之原舜一又问了另一个村民：

问：你儿媳妇和你妻子之间有没有为什么事争吵过?

答：没有。

问：为什么?

答：因为家里的事都由我决定,女人不做主,所以她们之间不会有争吵。

问：如果有争吵怎么办?

答：没有这样的事。只要父母还在,媳妇就不应该有自己的主意。所以不会有争吵。(《惯调》,5:474)

一般地,被访的男性村民都坚持婆媳关系没有什么问题(《惯调》，4:140,5:107,474),没有纠纷,因此也不需要调解。

如果没有那一自杀事件,这幅平静的图画可能就不会受到质疑。这一自杀事件提醒我们,婆媳关系可能会是多么紧张。并不是因为没有矛盾,而是由于不平等的权力关系压抑了婆媳间公开的纠纷和法律诉讼。直到1949年以后,媳妇由于有了自己的收入,在家中获得了更大的独立，婆媳间的摩擦才变得公开化,并成为村庄纠纷中最常见的类型之一。到20世纪80年代中期以后,婆媳间的关系更见紧张,因为一方面年轻媳妇更加独立,她们现在可以直接从乡镇企业中领到自己的工资(而不是像以前公社时期她们的工分是付给家长的),而另一方面,她们的婆婆在熬了许多年的媳妇生涯以后,则希望在自己的晚年也能享享当婆婆的福(黄宗智，1990:298—301)。

虽然我们没有同样详细的关于农村雇工的资料,但他们的地位在许多方面与媳妇的情况相似。我以前曾讨论过(黄宗智,1985:199—201，214—216；另见88—99),雇工生活在乡村社会的最底层。对任何一个处在生存压力之下的农民来说,卖掉自己的土地并到别人家去佣工都是一种悲惨可怕的命运。大多数的雇工不得不离开自己的村子,背井离乡到任何雇用自己的地方去(《惯调》,2:52—54;4:188—189)。他们只是寄居者而不是享有充分权利的社区成员,他们无权使用社区调解制度来解决纠纷。不仅如此,他们甚至不像媳妇那样有自己的娘家可回。我推测是这些原因,而不是没有冲突,才可以解释为何我们很少有经营式农场主或富农和他们的雇工之间纠纷的资料。

事实上,大多数的农村雇工不得不听天由命。不像我们前面所讨论的其他交易中的中间人,雇主和雇工之间的中间人并不扮演调解人的角色。他们只是雇主和雇工之间的介绍人,一旦介绍完成他们就不再理会以后发生的事情。如果雇工懒惰或损坏了主人家的东西,通常是雇主和雇工之间自己解决纠纷,与介绍人(或“来人”)不再相干。

众所周知,直至18世纪下半期,清律一直将农业工人归入“雇工人”一类,他们不属于并低于“凡人”,但又不是最低的“贱民”阶层。按照法律,他们被看作一种契约奴仆(“立有文契,议有年限”)——有点像雇主家的从属成员,他们的雇主一般被称为他们的家长。但是,经营式农场主和富农越来越多地雇用其他农民的实际状况,使得法律终于承认雇工和他们的雇主事实上是地位相当的“凡人”,他们“平日共坐共食,彼此平等相称……素无主仆名分”(黄宗智,1985:98;参见经君健,1981:18—23)。然而,如我们的628件案例中的唯一一件所显示的：清律从未把雇主和雇工之间的协议也算作像土地债务交易或婚约一样的，订约双方都应遵守的一种契约。在这个1832年发生于宝坻的孤立案例中,晋文德告他的雇主杨福贵殴打和赶走他,并赖了他三年的工钱。因事实俱在,杨并不抵赖。但是,县官不能从清律中找到任何根据来命令杨付还晋工钱。除非他根据律第一百四十九条将此案处理为债务纠纷,但这比较牵强。因此,他没有受理此案,但他还是写了批语,诉诸杨的恻隐之心。批语说：“远方穷人,三年工作亦殊劳苦。骤然逐去,殊非忠厚之道。”(宝坻,1881，932.7.9[债-2])

佃农在清律中的地位当然要好一些,因为他们不属于“雇工人”这样一个特殊的低于凡人的等级。1727年清律特别增加了一条例,不允许缙绅地主私自处罚他们的佃户(例第三百一十二条之三)。前面曾谈到：在1940年代早期的田野调查材料中,有一个中人调解业主和佃户纠纷的明显例子。这个纠纷起于业主想用实物地租来代替货币地租以适应农产品的涨价,它反映了业主和佃户间相当平等的关系。然而,我们不能因此认为所有的主佃关系都是这样平等的。在寺北柴,不在村地主王赞周高踞村庄社区之上,拥有全村2045亩耕地中的304.5亩出租地再加上80亩典入地,在全村的出租地中他一人占了28%(黄宗智,1985:177)。照他所说他与佃户之间没有任何问题。但是,村长张乐卿解释说这只是表面现象,佃户不抱怨,是因为如果他们有怨言,他们就会失去租地(《惯调》，3:193)。同样地,在沙井,中农杨泽说因为当时租地供不应求,地主可以为所欲为,佃户则无权发出自己的声音(《惯调》,1:141)。如前所述,当时的租佃市场对业主如此有利,以至一般的租约都要求佃户预付田租。

至此为止,关于民间调解的性质和运作我们知道了什么?首先,我觉得村庄的冲突和调解可以看作一个包含了隐性冲突、公开纠纷和正式诉讼这样三个层次的结构,其中每一层次都有其相应的解决冲突的方式：支配/屈从、调解和诉讼。并不是所有的矛盾都演变为公开的纠纷并得到调解。当权力和地位不相等时,支配/屈从关系会抑止矛盾演变成公开的纠纷。另一方面,民间调解对于恃强凌弱基本上无能为力;只有当纠纷双方的地位相当时,调解才可以成功地防止诉讼,只有少数纠纷上诉到法庭。

虽然民间调解制度以和谐与秩序为目标,具有很大的伸缩性,但它仍服从某些原则。除了社区内对是非对错的共识,官方司法制度也在某种程度上发生作用;其次，对法庭可能判决的猜测也会影响和解的结果。当然,民间调解的主导原则是妥协,这一点使它既有别于儒家的理想又有别于官方的审判制度,下面我们就来讨论官方的审判制度。

——摘自黄宗智著《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》，广西师范大学出版社，2024年7月。

编者按：中国古人很早就意识到：*治的好坏,取决于地方官吏,因为“州县理则天下理”。而地方吏治良窳,则又系于州县官之“身”。关于州县官有许多电视电影，如《?七品芝麻官》?《九岁县太爷》《繁城之下》等等，不胜枚举。在州县官的日常工作中，处理民事纠纷占了非常大的比重。黄宗智教授在其所著《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》一书中，深入县官“手册”，为我们展示了其参与民事调判的过程。

从县官“手册”看清代民事调判（节选）

州县活动中的德治文化与实用文化

上述注重德化与讲求实用两种观点的矛盾结合,构成了县官们的思维方式,我们可称之为“实用道德主义”。之所以谓之“道德主义”,是因为它强调崇高道德理想的至高无上地位。但它又是“实用”的,因为在处理州县实际问题时,它又采取了实用主义的做法,两者之间尽管充满紧张关系,却结合为一个整体。

把两者凑到一起的方法之一,是避免从两者各自的角度得出直接冲突的结论。州县笔记的作者们从未采取实用主义哲学立场,凡事都得从其实际结果加以衡量。他们也未采用相反的立场,即固守道德原则,排斥任何有悖于这些原则的实用做法。在儒家县官的文化中,德化的外观与实际的考量,两者是矛盾而又合一的。作为儒家,清代州县官是道德家;作为官吏,他们也是世俗的讲实际的人。

民间调解

“实用道德主义”在实际操作中意味着什么,汪辉祖有关州县公务方面的详细阐说,为此提供了一个例证。他指出：

勤于听断,善已。然有不必过分皂白,可归和睦者,则莫如亲友之调处。盖听断以法,而调处以情。法则泾渭不可不分,情则是非不妨稍借。理直者既通亲友之情,义曲者可免公庭法。调人之所以设于周官也。(汪辉祖,1793:16)

在他看来,这才是人人和谐相处的唯一之道,“或自矜明察,不准息销,似非安人之道”,因为“既分曲直,便判输赢,一予责惩,转留衅隙”(汪辉祖,1793:13,16)。这里我们要弄清汪辉祖的实意所在。他并不是像过去学术研究所设想的那样,要州县官们亲自担负起调解的任务,他仅是主张让亲邻在官府之外进行调解。

如上段引文所示,汪氏坚信县官们应尽可能选取调解,避免堂审。但如果案子无法获得庭外解决的话,接下去必然要做正式堂审。州县官就得“明白剖析”,做出“是非判”(汪辉祖,1793:13)。为此,汪辉祖又强调每个县官首先得研读律例。作为一个县官,当然不能像刑名幕友那样精通律例,因为他还有其他诸多要务有待处理。但“若田宅、婚姻、钱债、贼盗、人命、斗殴、诉讼、诈伪、杂犯、断狱诸条,非了然于心,则两造对簿,猝难质诸幕友者,势必游移莫决,为讼师所窥测。熟之……不难立时折断,使讼师慑服。”职是之故,每个州县官“每遇公余,留心一二条,不过数月可得其要。惮而不为,是谓安于自怠,甘于作孽矣”(汪辉祖,1800:6—7)。换言之,尽管按照州县官道德文化所推崇的理想,为州县者不必做出判决,亦即不必断出真相,或依据法律断出孰是孰非,而只需促使涉案人自行供认,从而使真相大白,但为官者之实用文化却要求他研读律例,以便有效地做出裁决。据汪辉祖所说,这是因为“断事茫无把握,以复讯收场,安得不怠。原其故,只是不谙律例所致”。汪氏给这段话加上了一个很贴切的标题,“律例不可不读”(汪辉祖,1800:6)。

不过,尽管总的来说清代州县允许通过汪氏所主张的庭外调解(以及原告的呈请)让案子撤销、告结,其他一些笔记作者却强烈反对这种做法。《牧令书》的另一位作者陈庆门(1723年进士)便有这样的告诫：

户婚田土,当视其情词虚实,不宜滥准。不准者,必指批其不准之故……其准者,必亲问,不可听其讲和。问则必速,不可稽延拖累。审明则必断结,不可含糊。(《牧令书》,18:19b)

一个世纪后的刘衡也有同样的看法：“状不轻准,准则必审,审则断,不许和息也。”据刘所说,这是因为如果县官因有调解结果便接受呈请而结案的话,那么讼棍们就会以为直到临近庭审之时,他们都可以通过“一纸调停”了事,因而可以随意告状。县官若是批准了这样的呈请,“官既未讯,无由得知。彼诬告者,竟终其身无水落石出之时”(《牧令书》,17:37a—37b)。

方大湜指出了汪辉祖与刘衡之间的分歧,他依次摘录两人的文字,然后做出评论说：“就杜诬告而言,则以刘说为是;就睦族邻而言,则以汪说为是。”(方大湜,1878:2:31a—31b)实际上,如我们所用的讼案材料所示,清代县官大体上听从了汪氏的意见。

不过,陈庆门、刘衡、汪辉祖及方大湜都同意这样一点：如果讼案不能通过民间调解得到解决的话,就必须做出明确的裁断。他们当中没有一个主张县官扮演调停而非裁判的角色。他们之间的分歧在于是否允许通过民间调解人的呈请而结案,而非是否依据律例来判案。他们的论说所反映出来的州县官主持堂审时的形象,无疑是一个法官,而不是—个津津于“教谕式调停”的息事宁人的调解者。

至于依法裁决的具体含义,方大湜就债务案的处理提供了一个明确而简单的例证：

钱债以券约为凭……其券约分明者,自应照律追偿。若不追偿,则富民不敢放债。一遇岁饥,或新陈不接,小民束手矣。追债之法,律载私放钱债,每月不得过三分,年月虽多,不过一本一利。(方大湜,1878,3:31a)

在方氏看来,州县官之担当法官角色,依照法律条文做出判决,是毋庸置疑的。

由此可见,尽管在州县道德文化中,细事官司根本不应该存在,州县实用文化却承认这类讼案存在的现实,并要求依照法律做出明确判决。这两种观点的同时并存,是以正式庭审与民间调解两者的并存为依据的,同时这种并存也跟律例本身道德化的“律”与高度实用的“例”之矛盾结合相一致。

正式庭审

在如何裁决的问题上,州县笔记中含有十分具体的阐说。首先一点,依法裁决并不意味着从严判决,或简单地诉诸刑罚。在汪辉祖看来,县官做判决时应照顾到人情因素,把它糅合进去。为说明此点,他举出江苏某位张姓知县的判决,该知县以判案严厉出名。犯人是个童生,因把样文带进科场试图作弊而被拘捕。县官依照法律,判决枷号示众。这位年轻人的亲属恳求县官宽大,推迟一个月施刑,因为年轻人刚刚成婚(就在考试前一天)。知县张某拒不接受。新娘得知判决后便自杀了。虽然张某立即释放了童生,惨局已无法挽回：年轻人也跟着新娘投河自尽了。汪辉祖评道：“满月补枷,通情而不曲法,何不可者?”(汪辉祖,1794:6)

对于细事争端,汪辉祖强调,州县官决不可依靠强制手段而必须让原被两造理解并接受县堂判决。据汪所论,如果双方明白义理所在：

安得有讼。讼之起,必有一谙于事者持之,不得不受成于官。官为明白剖析,是非判,意气平矣。(汪辉祖,1793:12)

汪氏接着解释了为什么通常都要涉讼双方具甘结接受判决,方才正式销案。他认为,即使在应该用刑的场合,县官若能不用刑而向犯人说明“将应挞不挞之故,明白宣谕,使之幡然自悟,知惧且感”,收效要比用刑好得多。这种做法,实是“于执法之时,兼寓笃亲之意”。这里,汪氏把凭刑罚处理“细故”的官方表达,跟不用刑的实际做法做了调和。但这不是绝对的通则,如果犯人“实系凶横,或倚贫扰富……或恃尊凌卑……为之族姻者,必致受害无已……遇此种之人,尤须尽法痛惩”。即便如此,县官也得注意“反复开导,令晓然于受挞之故”。(汪辉祖,1793:12—13)

可见,汪氏所提倡的审案态度和方法,跟州县父母官的道德理想是完全一致的。为州县者应像慈母一样待其子民,增进人与人之间的和谐友爱关系。同时也应像严父一般,如果遇到真正桀骜不驯的孩子,不让其破坏他人之间的良好关系。

此类融情于法的训诫,同样也不应被理解为要求州县官进行调解而不做审断。这里的关键之点,并非要求摒弃是非分明的裁决,专注于息事宁人的事,而是要求在用刑的时候,把人的感情和种种关系也考虑进去,并且在依据法律做了明断之后,让涉讼人信服州县的判断是正确的。

在州县笔记所反映的法律话语中,“情”字不仅具有感情的意思,也有“事实”之意(如“实情”“情实”,与虚假相对)。查清实情,是审断当中的第二项重要原则。袁守定便这么说：“凡审词讼,必胸中打扫洁净,空空洞洞,不预立一见。……只细问详求,其情自得。若先有依傍之道,预存是非,先入为主,率尔劈断,自矜其明,转致误也。”(《牧令书》,17:20a)

王植(1721年进士,本身也是一名县官)也许是为了跟他的学究式同僚进行沟通,乃将留心案情的细微末节,比作讲究写作技巧：“听讼如作文字,必钻研深入往复,间又自有新悟。非是不能得其情,而中其肯綮也。余听事颇能耐心,不惮烦。”(《牧令书》,18:7)袁、王二人显然不主张州县官们做不分黑白的和事佬,只专心于消除双方分歧。可以肯定地说,掌握一件案子的真实细节,其意图乃是为了弄清真相,进而从法律角度明断是非。

如上所见,“情理”这一复合词,不仅可以转达“天理”“人情”所具有的道德含义(乾隆皇帝在1740年修订的律例序文中便如此使用),而且也可以转达从常理角度思考案情时所具有的更世俗、更实际的含义(“理”在这里作通俗的“道理”解)。方大湜称“凡事必有情理”,便是此意。为解释他的意思,方氏特地援引了他在湘阳任上所遇到的一件案子。此案中谷正立控称,其岳父尉道亨用他的名义向一家票号借钱三十四万文。尉死后,其遗孀将六十亩族田给谷作为此笔债之抵押。但其子尉秉恭对这笔债拒不认账,谷因此告到官府。方大湜从“情理”角度分析了这桩讼案：秉恭的父亲家道殷实，这笔借贷据称是24年前发生的,当时原告谷氏才14岁。方推测,此事几乎不可能：为什么一个有钱人要凭其年幼的女婿的名义借钱。再者,那张据称是由该孀妇立下的抵押契据,并无尉家任何亲属做中或做保,仅有一外姓保人。方认为这也不大可能：尉氏的族亲理应介入这么大一笔交易中。据方氏称,原告面对他这般有力的分析,不得不承认自己是在诬告(方大湜,1878,3:22a)

从这些笔记的观点来看,作为州县官,最重要的一点在于通晓法律掌握案情。黄六鸿就此解释道：“夫两造当前,枉者常负,直者常伸,而无情之辞,不敢骋矣。”(黄六鸿,1694,11:14a)既然法制失轨,咎在“讼师”“讼棍”以及诬告之徒,那么,抑制之道即在确保裁断得当、明确、有效。

批词

这些笔记要求州县在做批词时,采取相似的做法。州县官必须从一开始即明了法律条文,而又同时从道德原则和人情,以及常理和事实两个角度思考问题,这样他的批词才会写到点上。汪辉祖即说：“批语稍未中肯,非增原告之冤,即壮被告之胆。图省事而转酿事矣。”(汪辉祖,1786:1)如其所言,这些初步的批词,用意不在避免做出官方断夺,而在促成庭外调解,避免堂审。“第摘词中要害,酌理准情,剀切谕导,使弱者心平,强者气沮,自有亲邻调处。”这样,事情“晓于具状之初,谊全姻睦”对于当事人来说,这也是最好的办法,远优于“息于准理之后,费入差房”(同上)。

汪辉祖在这里所谈的,实际上正是本书所说的清代民事调判的中介领域,亦即州县裁断与民间调解交相作用的地方。如前所述,州县的批词在此“第三领域”制度的运作中,会发生相当大的影响。汪氏这里重申了清代法律思想对庭外调解的态度,认为应尽可能如此解决争端;公堂裁断只是不得已的办法。在清代州县官们看来,通过亲邻调解促成和解,跟在县衙做出明确的裁决,根本不相抵触。

乾隆中叶的一位刑名专家王又槐,在《办案要略》中对撰写批词的技巧做了较详细的说明：

批发呈词,要能揣度人情物理,觉察奸刁诈伪。明大义,谙律例。笔简而赅,文明而顺,方能语语中肯,事事适当。

王氏认为,批词一定要写得恰到好处,这样“奸顽可以折服其心,讼师不敢尝试其伎”。一个刑名幕友“若滥准滥驳,左翻右覆,非冤伸无路,即波累无辜”,其结果“呈词日积而日多矣”。(同上)

万维翰则从州县考绩时如何获得好评这样一个很实际的角度,对此事做了解释：

批发词讼……讼师奸民,皆以此为尝试。不能洞见肺腑,无以折服其心。

或持论偏枯,立脚不稳,每致上控,小事化为大事,自理皆成宪件矣。即或不至上控,造入词讼册内,亦难免驳查。故必能办理刑钱之案者,方可以批词。(万维翰,1770:5b)

换言之,即使在促成庭外调解时,县官们也得立足于他们的法律知识。这跟调判制度中正式审断与民间非正式调解之矛盾结合,是相一致的。这也是降低讼案数量,在考绩时获得好评的最顶用的办法。

受理状词

在受理讼案一事上,这些笔记都同意一点,即州县官应“不轻准”。前面提到,汪辉祖称他在细事放告之日所收下的近二百件词状中,有一大半属辩词和催呈,而他正式受理的新案通常不超过十件。陈庆门和刘衡都主张不轻易受理(然一旦受理,必得明确审结而不许和息)。可以说,拒绝受理控状乃是州县官对付积案过多、考绩不佳的第一道防线。

汪辉祖主张,州县应在衙门大堂当众听讼,批发呈词,而不应在内衙闭门听讼。他指出,大多数县官都情愿在内衙工作,那里不用讲究衣着可以起止自如,比起在大堂正衣冠“终日危坐”要简便得多。这是可以理解的。但是,他认为,在内衙办公有其弊病,即只有涉讼人可以听到州县官的批词、判决。而在大堂,听众可达数百人,其判词的影响可以引申而旁达类似的案件。这样,一个老练的州县官可以通过每一件案件的批发和判决,对讼师、讼棍发出警诫(《牧令书》,1848,17:27a)。

刘衡也赞同公堂听讼。他主张州县官收呈后即时批示。一个县官如果拖延四五天才批发词状,就会发现自己理不胜理。“此呈未批,彼呈复来;奸棍得以一逞伎俩,甚或贿买批语。”刘衡主张县官身坐大堂,亲自收呈,必要时直接查问原造。县官还应将其批词“即行榜示”,公布于众。

但是,方大湜在引述这段话之后,却点出了一个问题。他说,那些经验不足的州县官,在公堂上不一定能够应付自如,而那些棍蠹总在找空隙抓县官的弱点(方对积案起源的看法是和其他作者一样的)。牧令若不通晓律例,深知情伪,捏控、诬告就会纷至沓来。因此,方大湜认为,只有州县老手才能照汪辉祖和刘衡所说的办。初为知县者,未能洞悉律例、人情,地方情形又未了解透彻,放告收词,何能当堂批示?因此,不如等退堂之后,将本日所收之词,与幕友逐一研究,再行批示。“讲求日久,门径自熟,开口下笔,自然不错”(方大湜,1878,2:30a)。

方大湜在19世纪晚期做如是之说时,同时点出了当时地方衙门(至少是受案较多的衙门)实际运作中的一个通例：词状是先送到刑名幕友那里的,由其在副本上撰一草批,交给县官核阅;然后送交“墨笔”誊抄到原稿上;墨笔再把状词连同批词照抄到“状榜”上公开展示。方氏主张对此程序做些调整：应把状词连同经县官允准的批词直接抄到状榜上,尽快与公众见面,不必等墨笔把草批抄到状词原件上去(方大湜,1878,2:31b)公布州县的批词,当然是官司第二阶段的开始。在这一阶段,县衙门意见的作用开始在一直进行的民间调解中发挥出来。这也就是本书所称的诉讼中间阶段,其特征是官方审判与民间调解在共同运作。这一阶段一直延续到正式庭审(讼案的最后阶段)开始之前。

——摘自黄宗智著《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》，广西师范大学出版社，2024年7月。

编者按：现有关于中国村庄个案研究的英语著作中很少或根本没有法律诉讼的内容。这样的研究给人的印象是村民们从来不涉足法律诉讼,除了刑事和行*事务,国家法律与村庄社会毫不相干。以下节选了黄宗智教授所著《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》一书第二章的部分内容。在这部分内容中，黄教授根据其掌握的清代和民国时期县法庭记录、“满铁”的村庄调查资料等，归纳和展示了共产革命胜利前华北村庄的家庭纠纷和诉讼。

共产革命胜利前华北村庄的纠纷和诉讼（节选）

从法庭资料来看,清代和民国村庄纠纷的内容也大致相同。直到共产*取得*权以后,它们的内容才发生了显著变化。本章对村庄纠纷的叙述,是要给作为本书研究核心的法庭案件记录提供一个较为广阔的社会背景。

下面我将从事实的叙述开始,先讨论分家、财产、宗祧继承、婚姻、养赡等家庭纠纷;接着讨论邻里纠纷,特别是关于宅基和耕地边界的纠纷;最后是与债务和土地买卖有关的契约纠纷。我将把那些后来变成法律诉讼和没有变成诉讼的纠纷区分开来,我也会把民事问题与刑事和行*事务区分开来,以便更清楚地刻画这一研究中所用的“民事调判”和“民法”这两个术语所涵盖的范围。在讨论过程中,我将把村庄的资料同县法庭的记录与清代和民国的法典结合起来考察,以揭示清代和民国之间的延续和变化。

家庭纠纷与诉讼

我所掌握的资料中有相当一部分纠纷发生在家庭之内,其中以兄弟之间的纠纷最为典型,其次是夫妇间的纠纷,偶尔也有父母和子女之间的纠纷。纠纷的焦点通常是但并不总是物质利益。

财产继承：分家

根据村民向“满铁”调查者的讲述,已婚而未分家的兄弟间的争吵是村庄中最为常见的纠纷,通常的解决办法则是分家。正如一位村民所说,十户中八户分家是因为争吵,剩下两户分了家而未吵是因为他们把争吵藏在心里(《惯调》,1:189;参见《惯调》,1:137,153;3:32;4:359;5:70—71)。在沙井的寺北柴,13件分家纠纷构成了所有记录在案的纠纷的1/3以上。

其中的道理显而易见,村民们是生活在这一矛盾中的：一方面是上层社会的理想对他们的影响,另一方面则是日常生活的实际对他们的压力。正统儒家的理想是父母和兄弟们合家而居,这一理想在《大清律例》中得到维护：“凡祖父母父母在,子孙别立户籍、分异财产者,杖一百。”(律八十七)在这种文化理想的影响之下,几乎每一个家庭都试图合家共居。分家被看作应该努力避免的事,分家纠纷的调解人通常首先试图说服当事人和解不分(例如,《惯调》,5:424)。

而生活的实际是,几对夫妇住在一个屋檐之下,不少是处在严重的财务困境中。按照一个男性村民的意见,婚姻是兄弟间发生摩擦的最主要因素。尽管兄弟们是一块儿长大的,大多能和睦相处,但他们的妻子则是外来人,不大容易和睦相处。妻子们之间的争吵通常会变成兄弟间的纠纷。这个意见当然可能反映了一种女人是祸水的意识,但下面的意见大致是符合实际的。那就是经济上的困境,譬如年成不好,会加剧兄弟间的摩擦。如果一个家庭没有足够耕作的土地,因而一个或几个兄弟必须佣工或负贩,这样兄弟间的收入和对家庭的贡献就会不同,那么兄弟间的关系也就会特别紧张。一个懒惰、无能或挥霍的兄弟也是冲突的原因,而当家庭处在经济压力之下时这种冲突就会更甚(《惯调》,1:241,251;5;70—71,424)。

事实上,父母在世而兄弟分家是频繁发生的。这一事实在清律中也得到了反映。附于禁止分家律文后的一条例文说：“其父母许令分析者听。”(例第八十七条之一)在现实中,只要父母无异议,父母在世而兄弟分家是合法的。不仅如此,这条例文也意味着一旦父母去世,兄弟分家是理所当然的。

虽然1929—1930年民国的民法摒弃了反对分家的禁律,但传统上层文化的理想和社会生活实际之间的冲突仍然存在,特别是在村庄之中。尽管大多数已婚兄弟都分家析居(其中很多人是父母在世就已分家),但村民们仍视未分家的大家庭为理想：在与日本调查者的访谈中,没有人提到新民法及它在这方面包含的新意识形态。

分家的基本原则是家庭财产在兄弟间平均分配,这在清律中说得很明白(例第八十八条之一)。这里我无意去详细追溯兄弟间财产均分制度的起源。在别处我曾经讨论过,这一实践的形成可能与秦汉统一帝国的*治经济制度有关。因为当时国家法令规定析产继承,其目的是鼓励早婚和人口增长(黄宗智,1990:326—329)。尽管民国的民法赋予女儿和儿子同等的权利(第1138条),但直到20世纪40年代,村庄里财产继承的原则还是原来的一套。这一原则适用于土地和几乎所有的其他不动产（特别是住宅），以及所有的动产如农具、家具、耕畜。只有明确属于个人所有物的东西除外,如妇女的嫁妆和她个人的零花钱,夫妇的卧房用品和个人的衣物。

费孝通在他的书中(1939:58—59)对不同性质的财产做了一个有用的分类。押腰钱是新娘出嫁前得自她亲戚的,它与嫁妆不同。嫁妆是要公开展览的,其数量多少众所周知。而押腰钱的数目即便是丈夫也要在婚后若干时日才会知道(《惯调》,5:509)。

分家过程是充满潜在冲突的。分家时最大宗的财产一般是土地。经过许多代人的分割,土地通常已变成许多小块。其中大一点的还可以平均分割,但小块的常要根据大小、质量、离家远近等因素来搭配考虑以便公平分配(例如《惯调》,1:290—292)。住宅的分割也有同样的困难。如果家境富裕,遇到婚娶或添丁时能盖新房,则事情比较简单。但一般情况是要分割老宅。厢房、堂屋、院子,甚至猪圈都在平均分割之列。在这种情况下,必须遵循“半斤八两”的公平原则以避免日后的冲突和争执。单件物品如车、农具、犁、水车都要遵照这样的原则来分割。

农村中产生了一套细致的惯行来处理这一过程,为的是减少可能的冲突。分家习惯上要有几个中间人在场(“中间人”又称为“说合人”“中保人”“中说人”等：《惯调》,1:290—292,319;3:93,96,102,103),这些中间人通常是宗亲、姻亲、邻居和社区领袖。我倾向于用“宗亲”(common descent group)而不用“宗族”(lineage)。“宗族”一词最好专用于那些拥有相当数量共同财产的宗亲集团。而大多数华北的宗亲组织只拥有很少的共同财产(黄宗智,1990;144;伊伯利[Ebrey]和华生[Watson],1986:5)。哪怕是为了很小的一宗财物的分割,要取得兄弟间的同意也常需讨论上大半天。分一个家花上两个整天的工夫算是比较快的(《惯调》,3:96)。

在兄弟间对财产的公平分割达成协议之后(譬如,一辆车被等同于一小块土地,一张桌子或凳子等于一件小农具),就通过拈阄来分配财产(参见《惯调》,3:96;1:290—292)。为了防止日后可能发生的争执,一旦达成协议,就由在场作证的族人和中间人拟成一份分家单(参见《惯调》,1:290—292,319;3:93,95—96,102,123。上面载有真实的分家单)。卫大卫(Wakefield)1992年的博士论文引用了大量从《惯调》和其他资料中收集到的分家单。

在我所见的有详细记录的13件分家案中,有两件最后上了法庭。其中一件涉及一对同父异母的兄弟,两兄弟中的一个已过继给他的舅舅,但在其舅破产之后他又回来要求分得他病逝父亲的一半财产(《惯调》,3:153—154)。另一件则是一个再嫁的寡妇和她两个女儿告她前夫的兄弟。这位寡妇要为她的两个女儿争取她们父亲所应得之其祖父财产的一半。这样的案件独此一件,反映了对村庄传统的挑战,因为新的民国民法赋予了她们这种权利(《惯调》,3:155)。

根据县法庭的资料,关于分家的诉讼相当少。在宝坻的35件有关田产和继承的案件中只有一件与分家有关,而且情况非常特殊。三位花甲之年的兄弟已议定分家多年,因母亲健在故仍住在一起。其母死后,他们才根据多年以前的协议正式丈量分地。由于产生了争议,弟兄们最终只好对簿公堂(宝坻,104,1867.8)。更为显著的是,1916—1934年间顺义县72件涉及田产和继承的案件中没有一件与分家有关。事实上现今中国档案学者对清代档案进行分类时并不用“分家”这一范畴。

19世纪台湾地区的淡新案件也反映了相同的情况,在142件与田产和继承有关的案件中只有两件涉及分家(表4)。其中一件涉及两兄弟间的分家,族中长老们反对他们分家,因为弟弟是个鸦片烟瘾者。于是他们决定让兄长每月付给弟弟一笔生活费。当弟弟以没有拿到生活费为由打官司要求分家时,县官拒绝了他的状子,理由是“同胞兄弟,理应敬事,何得因月费细故遽行兴讼。不准”(《淡新档案》,22524,1891.223[土-104])。在另一件案子里,一个家庭的财产被其叔父吞并了。当该户的继承人向法庭提起诉讼时,他的状子也同样被县官所拒绝。县官命令他们的族人自己去处理这个案子,并说：“须知同室操戈有讼,则终凶之戒。”(《淡新档案》,22522,1891,2.11[土-1021])

按照清代的理想,社会秩序是建立在家庭等级制度之上的,法律通过惩罚破坏这一制度的行为来维护社会秩序,但并不直接干预这一制度的正常运作。分家被看作应由宗亲组织按常规惯行去处理的事务。根据我们所掌握的案件资料,清代法庭确实尽量把分家纠纷推给宗亲组织去处理。由兄弟阋墙所引起的分家纠纷可能是村庄中最常见的纠纷,但它们并不构成县法庭诉讼案件的主要来源。

婚姻纠纷

除了兄弟阋墙导致分家,夫妻争执显然是村庄调查中反映出来的最常见的一种纠纷。接受日本调查者访问的村民们把这种争执归咎于丈夫的懒惰或挥霍(《惯调》,1:239),娘家和婆家之间收入的差别,丈夫对媳妇丑陋的不满等(《惯调》,4:63)。但是仅有很少的夫妻争执会导致离婚这种最极端的结局,即使在民国时期也是如此。

虽然在清代离婚对男子来说相对容易,对一个不幸的妻子却并不是一个实际的选择。清律规定,一个女人只有当她被丈夫离弃三年以上(例第一百一十六条之一),或强迫她与别人通奸(律第三百六十七条),或把她卖给别人(律第一百零二条),或将她牙齿、手指、脚趾或四肢打断(律第三百一十五条),才允许同丈夫离异。至于受公婆虐待,她必须受“非理”毒打致残方允离异(律第三百一十九条)。在19世纪宝坻的32件婚姻案中,只有一件是由一个妇女提出的离婚案,其理由是丈夫的遗弃：她已13年未得到丈夫的任何消息(宝坻,162,1839.6.1[婚-7])。

因此,事实上那些不幸的农民妻子唯一求助的是返回娘家。在宝坻的32件婚姻案件中有13件牵涉妻子的“出逃”。进一步的分析表明其中6件是妻子返回娘家长住,而被丈夫控告为出逃,这样做的目的是让她们的行为在县官面前显得有罪(例如宝坻,170,1814.6[婚-16];166,1837.5.22[婚-4])。同样地,在民国时期的顺义,33件婚姻案中有10件牵涉妻子“出逃”。其中五件是妻子不顾丈夫的反对跑回娘家居住。

在理论上,民国的民法赋予了妇女较大的离婚权,包括通奸和虐待也成了可以接受的离婚理由(第1052条;参见白凯，1994)。侯家营的村民提到由一位妇女提出的离婚案。这位妇女的侯姓丈夫于十多年以前离村出外谋生,但从未给家里捎过信,也无人知道他的去向。该妇女最后回自己娘家居住,并和李宝书同居怀孕。她的娘家于是向她的公公提出让她同其子离婚以便她和李结婚,但遭到她公公的拒绝。她娘家于是向法院提起诉讼(《惯调》,5:139—140)。

另外两件发生在侯家营的纠纷，一是通过当事人协议而非诉讼解决的，赵洛和的儿子结婚已五年,其妻子与一村民通奸。赵报告了警察,但警察未予以处罚。结果双方家庭协议离婚(《惯调》,3:125—126)。另一纠纷是侯小单与其妻子无法和睦相处,终日争吵。他们未曾生育,婚姻显然很不美满。在结婚八年之后,双方同意悄然离婚(同上)。

顺义县的案件记录包括了城镇和村庄的案件,这些案件反映了在离婚问题上更为广泛的变化。在33件婚姻案件中有12件涉及离婚,而其中八件是由妻子主动提出的,其理由为虐待(6件)、遗弃(1件)、重婚(1件)。但是民国的法律改革对村庄生活的影响是缓慢的。更大的变化要等到共产*革命胜利以后,那时,妇女离婚权的扩大才成为通过法律推进社会变革的前导。

继承

在一个没有亲生子嗣的家庭,继承会成为纷争的焦点。按照清律所认可的村庄惯例,该家庭应从最近的父系亲属中过继一个嗣子(例第七十八条之一)。但是,如果一个拥有财产的户主未能在活着时确立自己的继承人,继承纠纷就很容易发生。

这里,寺北柴的一个例子很能说明问题。在一个三兄弟的家庭,长兄没有子嗣,两个弟弟都要求他们各自的一个儿子继承大哥的财产。由于村庄社区的调解失败,这个案子只好上诉法庭(《惯调》,3:88)。

从宝坻的案件记录中可以看到同样的纠纷和其他由过继子嗣所引起的纠纷。有一个案子讲到四兄弟争相要把自己的儿子过继给他们的一个没有儿子的兄弟(宝坻,182,1874.12.2[继-12])。在另一个案子里,父亲和继子的关系恶化,导致财产纠纷并最终诉诸法庭(宝坻,182,1859.9.10[继-8])。在第三个案例里,一个过继出去的儿子陷入穷困而回原家要求得到生父的财产(宝坻,183,1904.5[继-3])。

在顺义县30件与财产继承有关的案件中有12件牵涉宗祧纠纷。其中7件源于要求过继者之间的争执,3件发生于养父母和继子之间,剩下2件则发生于继子和宗亲之间。

一个重要并相关的问题是寡妇的财产权。虽然村庄资料中没有这方面的例子,但在宝坻的12件和顺义的30件财产纠纷中,前者有5件后者有3件是关于寡妇与其夫家父系亲属的财产纠纷。

养赡

养赡与宗祧和财产继承密切相关。根据一个村民的意见,如果只有一个儿子,一般不会有养赡纠纷。只有当一个家庭有两个或两个以上的儿子,关于谁应当负多少养赡责任才会成为纠纷。这位村民告诉我们的两个例子,是几个兄弟为了其父母的养老地的耕种责任问题发生的争执(《惯调》,4:189—190)。按照理想的惯例,儿子们应平均分摊父母养赡的责任。例如,寺北柴村长郝国梁和他的四个兄弟平均负担老母的供养,包括每年两石小米、两石麦子和每月两吊零花钱。这是一个口头协议,是当初分家时通过族长调解所达成的(《惯调》,3:93)。在另一个例子中,三兄弟每人耕种一亩他们母亲的养老地,而老母则五天一轮流在三兄弟家里吃饭(《惯调》,3:79)。

清代和民国法律都规定了赡养老年父母是儿子的责任。清律是从惩罚的角度出发：儿孙若不赡养他们的父母重责一百(律第三百三十八条),而民国的民法则强调长辈有“权利”让晚辈来赡养(第1114—1116条)。无论如何,成文法律和村庄惯行之间的契合，在村庄社区内形成了一种对子女的道德压力,使他们负担起对年老父母的责任。

村庄资料中有一个例子是关于一个贫穷的寡妇和她已婚的儿子之间的养老纠纷。徐老太太要卖断家中一亩已经出典的地,她的儿子徐福玉作为户主不同意,母亲于是告到法院说她的儿子不赡养她(《惯调》,3:153)。在19世纪宝坻的12件和民国时期顺义的30件财产继承案中，各有3件和7件案子也涉及养老,其中四件牵涉寡妇的财产继承(宝坻和顺义各两件)。

——摘自黄宗智著《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》，广西师范大学出版社，2024年7月。


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